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Brevets et innovation : anciens enjeux, nouveaux défis

Jean-François Sattin, Professeur au lycée Maximilien-Sorre de Cachan, chercheur associé au centre ATOM (université Paris-I)

L'augmentation récente de la portée des droits de propriété intellectuelle conduit de nombreux chercheurs et praticiens à s'interroger sur le bien-fondé des politiques industrielles poursuivies dans ce domaine. La théorie traditionnelle insiste sur l'impact positif qu'ont les brevets sur les incitations à l'innovation et souligne leur importance en terme de croissance. A contrario, la théorie moderne des droits de propriété intellectuelle met en lumière les insuffisances des systèmes de brevets existants. Plusieurs contributions récentes suggèrent ainsi que l'efficacité des brevets d'invention varie à la fois avec les caractéristiques des déposants et avec celles des technologies considérées. Par ailleurs, le fait qu'une protection des innovations trop étendue puisse avoir des impacts négatifs sur les plans économique et éthique y est particulièrement mis en exergue.

Les importantes réformes intervenues ces dernières années ont sensiblement accru la portée des brevets d'invention dans de nombreux pays. En 1994 par exemple, les accords ADPIC (Aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce) ont harmonisé et renforcé les législations traitant de la propriété industrielle dans les pays participant à l'OMC. Le principe du respect des droits de la propriété intellectuelle y a été clairement posé par les participants, et la durée des brevets d'invention portée à vingt ans. Le domaine de la brevetabilité, de son côté, a été étendu à de nouvelles inventions comme les biotechnologies, les méthodes de gestion ou les logiciels. La brevetabilité des organismes génétiquement modifiés, acquise depuis 1980 aux États-Unis, vient d'être avalisée par la France grâce à la loi sur la bioéthique votée en mai 2004. Celle des programmes informatiques est en place aux États-Unis depuis 1981 et reste âprement débattue en Europe, malgré la prise de position récente du Parlement européen sur le sujet (juillet 2005). Seuls les brevets portant sur les méthodes de gestion, présents aux États-Unis depuis 1988, semblent encore récusés par les partenaires européens. La lutte contre la contrefaçon a par ailleurs été renforcée dans de nombreux États. La Cour d'appel fédérale créée aux États-Unis en 1982 a modifié la jurisprudence de ce pays à l'avantage des brevetés. La France, de son côté, a récemment pris un certain nombre de mesures légales (projet de loi du 29 avril 2004) et institutionnelles (création du Comité national anti-contrefaçon) qui désignent clairement une volonté nouvelle de s'engager dans la lutte contre les produits contrefaits.

Ces aménagements institutionnels ont été accompagnés d'un accroissement généralisé des dépôts de brevets. Les demandes de brevets français ont ainsi été multipliées par plus de trois en moins de vingt ans (graphique).

Graphique : Les demandes de brevets français 1987-2003

La logique des brevets d'invention

Le brevet est souvent présenté comme un contrat entre l'innovateur et la société. Il permet à un innovateur de recevoir un monopole temporaire sur son invention en échange d'une description de la technologie protégée qui est rendue publique. Le concept de propriété intellectuelle est relativement récent. Les premières législations afférentes aux brevets n'ont été passées en Europe et aux États-Unis qu'à la fin du XVIIIe siècle. La majorité des pays industrialisés se dote ainsi d'un système de protection des inventions entre 1790 et 1850.À partir de 1825, cependant, un mouvement d'opposition aux brevets d'invention commence à s'organiser, en partie par réaction aux pressions exercées par certains lobbies qui visaient à renforcer les législations existantes. Ce mouvement contestataire nourrit alors une controverse féconde avec les tenants des brevets présents à l'époque. Les abolitionnistes parvinrent même à éliminer les dispositions prises dans un certain nombre d'États européens entre 1850 et 1873. Les brevets d'invention ne s'imposèrent finalement que dans le dernier quart du XIXe siècle, lorsque la dépression économique mit à mal les principes du libre échange, et suite à une vigoureuse campagne de persuasion menée par les partisans de la propriété intellectuelle [4]. De façon assez paradoxale, l'existence de ce débat reste largement ignorée de nos jours alors que son sujet n'a jamais été aussi actuel. En particulier, c'est à cette occasion qu'ont été développés les principaux arguments d'ordres économique et philosophique en faveur des brevets d'invention, ainsi que les réfutations qui leur sont encore opposées aujourd'hui (encadré).

Texte associé : La controverse philosophique autour des brevets d'invention

D'un point de vue économique, les brevets résultent d'un arbitrage entre la protection et la diffusion des innovations en vue de maximiser le bien-être de la société. L'analyse économique traditionnelle met en avant la spécificité de la connaissance pour justifier la protection des innovations. Celle-ci possède, en effet, les caractéristiques des biens publics qui rendent sa commercialisation difficile. Une innovation, que ce soit le plan d'une nouvelle machine ou la description d'un nouveau procédé, est souvent transmissible à un coût relativement faible. Elle possède des caractères de non-rivalité qui la rendent reproductible à l'infini, et qui lui permettent d'être utilisée simultanément par de nombreux agents sans qu'il soit possible de la récupérer une fois qu'elle a été transmise.

En l'absence de brevets, les innovateurs sont donc enclins à garder secrètes leurs inventions et à les exploiter eux-mêmes afin de ne pas en perdre le bénéfice. En effet, les transferts de technologie sont délicats à réaliser puisque les acheteurs doivent connaître les caractéristiques des innovations afin d'en évaluer la valeur, mais n'ont plus d'incitation à en payer le prix une fois que ces connaissances leur ont été révélées [2] ! L'expérience de R. Kearns, l'inventeur de l'essuie-glace intermittent, illustre parfaitement ce problème [5]. N'ayant aucun usage personnel de son invention, il prit contact avec l'entreprise Ford à qui il révéla l'idée ainsi que son principe technique. Ford ne prit pas de licence mais il s'inspira peu après de cette invention pour introduire une technologie similaire sur ses voitures.

Afin de résoudre ce dilemme, la société autorise les détenteurs de techniques qui sont à la fois nouvelles, impliquant une activité inventive et susceptibles d'applications industrielles, à recevoir un monopole d'exploitation sur leurs innovations pour vingt ans au maximum (art. L 611-10 du code de la propriété intellectuelle). Les innovateurs peuvent alors commercialiser leurs technologies sans risquer de se trouver expropriés de leurs inventions. Ce faisant, les brevets permettent donc de restaurer des incitations à l'innovation, tout en promouvant les transferts de nouvelles techniques aux entreprises.

Le contrat conclu entre la société et l'innovateur implique, de surcroît, que ce dernier rende publics les détails de la technologie brevetée. Le stock de connaissances publiques s'accroît donc au fil des dépôts, et ces idées peuvent être librement utilisées à l'issue du délai de protection. Par ailleurs, la publicité faite aux inventions permet aux entreprises de repérer les technologies présentes à un instant donné dans leur domaine industriel, et leur évite ainsi d'engager des frais de recherche pour répliquer des procédés déjà inventés.

En contrepartie des connaissances reçues, la société accepte de supporter un certain nombre de coûts associés au système. Les brevets instituant des monopoles, elle accepte tout d'abord une sous-utilisation et une tarification supérieure des produits dérivés de l'innovation pendant la durée du brevet. La gestion de l'attribution des brevets conduit ensuite à des coûts administratifs non négligeables : l'administration de l'United States Patent and Trademark Office (USPTO) coûte ainsi annuellement 1 milliard de dollars aux contribuables américains [5]. Par ailleurs, les profits anticipés conduisent parfois à de véritables " courses aux brevets " entre firmes concurrentes. Les firmes surinvestissent alors en recherche et développement en multipliant les équipes qui travaillent sur un même projet d'innovation, en augmentant le budget par équipe et en avançant la date de sortie de l'innovation par rapport à celle qui est socialement optimale.

Enfin, lorsqu'il existe un lien de dépendance entre plusieurs brevets, la dynamique de l'innovation peut être ralentie. L'innovation est par nature cumulative, et il est courant de devoir utiliser des connaissances protégées pour mettre au point une nouvelle invention. En l'absence d'accord avec les inventeurs des technologies primaires, les innovateurs de la seconde génération sont donc condamnés à attendre pour développer leurs nouvelles techniques, soit l'expiration des brevets concernés, soit la mise en place d'une licence obligatoire. Suite au premier vol en avion, par exemple, les frères Wright ont déposé un brevet qui leur donnait un contrôle substantiel sur le développement de l'industrie aéronautique. De son côté, Glen Curtiss (leur principal concurrent à l'époque) avait mis au point un procédé permettant de produire les avions à moindre coût. Il ne put toutefois pas l'exploiter immédiatement car les frères Wright lui refusèrent une licence sur leur propre brevet. Cette situation de blocage a ainsi ralenti le développement de l'industrie aéronautique aux États-Unis pendant un certain nombre d'années, et ce n'est que lors de la Première Guerre mondiale, lorsque l'intérêt du pays était en jeu, que l'administration américaine a obligé ces deux entreprises à coopérer.

Un mode d'appropriation à l'efficacité variable

Le brevet peut être d'une grande valeur pour son détenteur, qu'il peut protéger durablement de l'imitation. Les sommes en jeu sont par ailleurs souvent importantes. En 1990, Kodak a ainsi dû verser 990,5 millions de dollars à Polaroïd pour avoir contrefait des brevets portant sur la photographie instantanée. Les cours de la Bourse suivent, eux aussi, l'évolution du portefeuille de brevets détenus par les entreprises. Celui de Texas Instrument a ainsi bondi de 15 % lorsque l'office japonais des brevets lui a accordé le " brevet Kilby " qui couvre la technologie associée aux circuits intégrés et a chuté de 5,6 % en 1994 après la perte du procès en contrefaçon portant sur ce même brevet contre Fujitsu.

Différentes enquêtes montrent, toutefois, que les stratégies de propriété intellectuelle ne sont pas toujours les plus rémunératrices lorsqu'il s'agit de valoriser des innovations [3]. Les firmes disposent en effet de moyens alternatifs pour réaliser leur avantage concurrentiel. Il peut s'agir de la préservation des secrets de fabrication par exemple. La formule du Coca-Cola a ainsi été gardée secrète durant plus de cent ans (la prise d'un brevet ne lui aurait garanti que dix-sept années d'exclusivité). Les firmes peuvent aussi capitaliser sur leur avance de développement pour asseoir leur domination du marché. C'est particulièrement le cas dans les domaines où le progrès technique est soutenu, comme l'informatique ou les cosmétiques. Enfin, la possession d'actifs complémentaires est souvent importante pour s'approprier les revenus de l'innovation. D'importantes capacités de production permettent, par exemple, de descendre rapidement sur la courbe d'expérience, et de réduire le coût unitaire des produits fabriqués. De même, le contrôle des réseaux de distribution conduit parfois à la maîtrise des marchés concernés sans qu'il soit nécessaire de protéger formellement les innovations mises en oeuvre.

La profitabilité des différentes stratégies de valorisation des innovations dépend en premier lieu de la nature de l'invention considérée. Les brevets sont ainsi plus efficaces pour protéger les innovations de produits que pour les innovations de procédés (tableau). Il est en effet plus facile de prouver l'acte de contrefaçon pour des produits qui sont commercialisés que pour les procédés qui sont mis en oeuvre pour les produire. Par ailleurs, les brevets de produit permettent de sécuriser directement le marché du bien final, ce qui n'est pas le cas pour les brevets de procédé.

Tableau : l'efficacité comparée des méthodes de protection de l'innovation

Les capacités d'organisation et de défense de la propriété intellectuelle ont aussi un impact sur le choix des stratégies retenues. Les grandes entreprises adoptent plus volontiers des stratégies de protection formelles car elles sont souvent mieux sensibilisées aux enjeux de la propriété intellectuelle et aussi plus à même de supporter les coûts associés aux brevets, qu'il s'agisse des droits d'enregistrement ou des coûts judiciaires liés à la contrefaçon. Les petites entreprises, de leur côté, sont souvent rebutées par ces difficultés et recourent prioritairement aux dispositifs de protection informels.

Finalement, les stratégies de propriété intellectuelle sont majoritairement utilisées par des firmes qui appartiennent à des secteurs industriels où les innovations concernent des produits et où la concentration industrielle est importante (comme la pharmacie par exemple).

La qualité des brevets en question

L'explosion des demandes de brevets et l'extension du domaine de brevetabilité à des industries qui leur étaient peu familières ont pris de court de nombreux offices de propriété industrielle. Le manque d'examinateurs qualifiés les a alors conduits, dans de nombreux cas, à délivrer des brevets qui ne remplissaient pas les critères de nouveauté et d'activité inventive. Le brevet one-click shopping détenu par Amazon. com et qui porte sur la technologie d'achats en ligne, en constitue un bon exemple parmi d'autres. Les offices ont aussi eu tendance à attribuer des brevets dont l'étendue était sans commune mesure avec la contribution de l'innovation protégée. Le cas des biotechnologies est à ce titre emblématique, puisque les brevets délivrés sur les gènes offrent à leur détenteur un monopole sur tous les domaines d'application liés à la thérapie génique.

Cette diminution de la qualité des brevets a un impact certain sur l'activité économique, dont on commence à peine à mesurer les conséquences. Tout d'abord, l'accroissement de l'étendue des brevets augmente le nombre de brevets bloquants et se fait donc au détriment des innovations de seconde génération. Les insuffisances des procédures d'examen incitent aussi les entreprises à garder secrètes certaines caractéristiques de la technologie, afin de rendre le brevet inutilisable pour qui ne dispose pas des connaissances complémentaires [1]. Ce procédé fut par exemple utilisé dans l'industrie allemande des colorants industriels au début du XXe siècle. Des firmes telles que Bayer, BASF ou Hoechst ont combiné habilement brevet et secret afin de tenir à l'écart les entrants potentiels et de se partager ainsi le marché. Les colorants faisant intervenir de nombreux composants primaires, ceux- ci pouvaient être brevetés sans que soit divulguée la combinaison exacte des divers éléments. Le brevet pouvait alternativement divulguer le procédé de fabrication en omettant la nature des composants, ou porter sur des classes entières de composants sans préciser la nature exacte de celui qui était utilisé. Enfin, paradoxalement, la baisse de qualité des brevets délivrés, associée au durcissement des législations qui les encadrent, crée une situation d'incertitude juridique pour les entreprises. Des sociétés peu scrupuleuses en profitent pour obtenir des titres d'une validité douteuse, qu'elles rentabilisent en imposant des contrats de licence sous la menace de poursuites judiciaires. La société américaine Acacia Media Technologie, par exemple, dispose de plusieurs brevets qui couvrent le concept de diffusion numérique de la vidéo. L'activité principale de cette entreprise consiste aujourd'hui à démarcher des licenciés potentiels pour leur expliquer qu'il est moins onéreux pour eux de prendre une licence que de chercher à faire invalider ses brevets. Cette stratégie agressive lui a permis d'obtenir plus d'une centaine de licences auprès d'entreprises dont Disney et plusieurs chaînes hôtelières. À ce jeu, les petites entreprises constituent souvent des cibles privilégiées parce qu'elles n'ont pas les moyens d'attaquer les brevets qui leur sont opposés et parce que ceux-ci leur permettent, moyennant redevances, de tenir la concurrence à l'écart de leur marché. Ce type de stratégie est particulièrement rentable aux États-Unis car, dans ce pays, les frais judiciaires sont élevés et ne sont pas mis à la charge de la partie condamnée. Certes, certaines grandes entreprises disposent des motivations et des ressources pour faire invalider les brevets incriminés. Mais elles préfèrent souvent s'appuyer sur leurs propres brevets pour se mettre individuellement à l'abri des poursuites via des systèmes de licences croisées. Une étude empirique récente menée par Lanjouw et Schankerman (2001) montre, à ce titre, qu'une entreprise disposant de plus de cinq cents brevets a en moyenne quatre fois moins de chances de se faire poursuivre en contrefaçon qu'une firme qui n'en a qu'une centaine [4]. Ces auteurs montrent, par ailleurs, que l'impact protecteur des brevets est relativement plus important pour les petites entreprises que pour les grandes. Finalement, l'explosion du nombre de brevets délivrés semble devoir s'expliquer au moins en partie par la volonté des entreprises de se prémunir contre d'éventuelles poursuites.

L'essor des marchés technologiques

L'explosion des demandes de brevets s'est accompagnée d'une croissance rapide des transferts de technologie entre firmes concurrentes. Les recettes tirées des accords de licence de par le monde ont été multipliées par plus de sept entre 1985 et 2000 (Indicateurs de développement de la Banque mondiale, 2002). L'augmentation de la protection conférée aux brevets d'invention favorise naturellement la conclusion des accords de licence puisque les brevetés peuvent détailler leurs innovations aux licenciés potentiels sans craindre de perdre le contrôle de leur technologie.

Cet essor des marchés technologiques semble être porteur de croissance. En premier lieu, les accords de licence favorisent la diffusion des innovations. Les licences permettent d'allouer l'usage de l'innovation aux entreprises qui sont les plus à même de l'exploiter au moindre coût. Elles permettent par conséquent d'affiner la division du travail et d'exploiter les avantages comparatifs qui existent sur le marché. En second lieu, les licences apparaissent comme un outil au service de l'innovation. En effet, en présence d'innovations cumulatives, elles permettent de répartir les profits entre inventeurs de première et de seconde génération, et donc d'éviter les situations de brevets bloquants. La perspective de confortables royalties peut ensuite inciter des firmes à développer des projets de recherche.

Il faut toutefois garder à l'esprit que les licences de technologie peuvent avoir un impact important sur la dynamique concurrentielle. La licence peut alors être envisagée comme une arme stratégique destinée à accroître le pouvoir de marché du breveté. En effet, il peut être intéressant de concéder une licence à une entreprise qui prévoit de développer une technologie supérieure à celle du brevet, afin de rendre son projet non rentable. Dans le même ordre d'idées, un breveté peut, grâce à des accords de licence, sélectionner les concurrents les moins dangereux avant l'expiration du brevet, en les faisant entrer de façon précoce sur son marché. Une politique de licence bon marché sert ensuite à imposer la technologie comme un standard sur le marché concerné, et donc à précéder sa monopolisation par le licencieur. Enfin, des accords de licences permettent de cartelliser un marché, en particulier lorsqu'ils prévoient un paiement variable. En effet, les royalties permettent au breveté de manipuler le coût marginal de ses licenciés : il peut donc s'assurer par ce moyen que les quantités mises en vente sur le marché correspondent à celles qu'aurait choisi un monopoleur. Les pools de brevets (i. e. les commercialisations groupées de plusieurs brevets) posent à ce titre des problèmes particuliers car ils permettent à la fois de générer un cartel lorsque les brevets sont substituables et de faciliter la diffusion des technologies lorsque les brevets sont complémentaires. Cette menace latente conduit les autorités de la concurrence à surveiller de très près les politiques de licences menées par les entreprises, et à édicter des règlements drastiques qui encadrent les pratiques des firmes dans ce domaine.

Les considérations éthiques ?

Les politiques de propriété intellectuelle poursuivies par les entreprises se déterminent de plus en plus à une échelle internationale. Les demandes de brevets français se font aujourd'hui prioritairement dans le cadre d'une procédure internationale (Office européen des brevets ou Patent Cooperation Treaty), et sont donc associées à des demandes dans d'autres pays (graphique).

Face au phénomène de mondialisation, les pays développés cherchent à harmoniser les législations nationales qui encadrent les brevets d'invention. Ce résultat a été atteint en 1994 lors de la signature des accords ADPIC (Aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce). Ceux-ci prévoient un alignement " par le haut " des dispositifs existants, qui pose un double problème aux pays émergents.

L'établissement des régimes de propriété intellectuelle provient d'un arbitrage entre la stimulation de l'esprit inventif et la diffusion rapide des techniques inventées. Or, les accords ADPIC conduisent de nombreux pays émergents à rémunérer les brevets et à renoncer ainsi à la libre exploitation des innovations existantes de par le monde, sans compensation véritable en matière d'innovation. En effet, contrairement aux pays industrialisés, l'impact marginal d'un renforcement des législations existantes sur la production d'innovations est souvent faible dans ces pays, car ceux-ci ne disposent pas des infrastructures de recherche adéquates. Or ceci pose un problème d'équité vis-à-vis des nations industrialisées qui, à l'instar du Japon de l'après-guerre, ont fondé leur développement sur la contrefaçon de brevets étrangers. À l'échelle internationale, les politiques de propriété intellectuelle se trouvent donc reconsidérées sur un plan éthique, et la question se pose de savoir s'il est juste que les pays développés cherchent à modifier les règles du jeu international au détriment des pays émergents, dès lors qu'ils ont tiré bénéfice des anciennes règles et que celles-ci ne les arrangent plus.

Le second point de débat concerne l'accès aux médicaments dans les pays les plus pauvres. La mise au point des nouveaux traitements nécessite des sommes considérables, que l'industrie pharmaceutique obtient en exploitant des brevets déposés sur les molécules produites. Or le coût social des brevets pharmaceutiques est particulièrement élevé, puisque leurs détenteurs sont incités à commercialiser une moindre quantité de traitement à un prix plus élevé. Dans ces conditions, l'accès aux médicaments peut s'avérer difficile pour les populations les plus démunies. Une tri-thérapie, combinaison de trois médicaments antirétroviraux (utilisée pour traiter le sida) coûte entre 10 000 et 15 000 euros par personne et par an dans les pays industrialisés. Cette tarification est évidemment inabordable pour la plupart des personnes résidant dans les pays en développement. Confronté à des situations d'urgence sanitaire, un certain nombre de pays émergents s'est regroupé pour réclamer une interprétation large des accords ADPIC et, notamment, la possibilité d'obtenir des licences obligatoires dans les situations les plus graves (et donc des médicaments à moindre prix : le fabricant indien Cipla propose une tri-thérapie pour 600 euros par an et par patient). La primauté de la santé publique sur les intérêts économiques a été affirmée lors de la conférence de Doha en novembre 2003. Le principe du recours aux licences obligatoires y a été établi dans les cas de crise sanitaire, moyennant certaines conditions destinées à prévenir la commercialisation de ces médicaments dans les pays industrialisés.

    Bibliographie

    [1] Arora A., Patent and Licensing in the Chemical Industry, " Research Policy ", 1997, no 26, p. 391-403.
    [2] Arrow K., Economic Welfare and the Allocations of Resources for Inventions, in Nelson R. (ed.), " The Rate and Direction of Incentive Activity ", Princeton, Princeton University Press, 1962.
    [3] Cohen W., Nelson R., Walsh J., Protecting their Intellectual Assets : Appropriability Conditions and Why US Manufacturing Firms Patent (or Not), " NBER ", 2000,Working Paper 7752.
    [4] Machlup F., Penrose E., The Patent Controversy in the Nineteenth Century, " Journal of Economic History ", 1950, no 10, p. 1-29.
    [5] Tirole J., Henry C., Trommetter M., Tubiana L., " Propriété intellectuelle ", Paris, La Documentation française, 2003, Rapports du Conseil d'analyse économique, n° 41.

Ecoflash, n°202 (11/2005)

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