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Cahiers philosophiques

Les Introuvables des Cahiers

De la constitution de l'expérimentalisme démocratique

Michael Dorf,
Charles Sabel.

Présentation

Aliènor Bertrand

Le texte dont nos Introuvables proposent ici une traduction est extrait d'un article de Michael Dorf et Charles Sabel paru dans la revue juridique américaine Columbia Law Review1 de mars 1998 (volume 98, n° 2), p. 267-413. Cet article intitulé " De la constitution de l'expérimentalisme démocratique " a fait date : il montre comment l'expérimentalisme démocratique renouvelle l'approche pragmatiste du politique. L'expérimentalisme démocratique vise à coordonner des pratiques de pouvoir décentralisées par lesquelles les citoyens sont amenés à trouver eux-mêmes des solutions aux problèmes qu'ils rencontrent localement. L'apprentissage mutuel et la participation citoyenne sont encouragés par l'administration qui offre la possibilité d'un partage de l'expérience. Ces nouvelles pratiques démocratiques ont commencé à émerger dans des domaines aussi variés que la réglementation des centrales nucléaires, le droit de l'environnement ou les services de protection de l'enfance.

L'expérimentalisme démocratique, qui propose de théoriser ces phénomènes, s'inscrit à la fois dans l'héritage madisonien d'un gouvernement limité par la division et l'équilibre des pouvoirs, et dans celui du New Deal, qui donne à l'État un fort pouvoir d'encadrement des droits individuels. L'expérimentalisme démocratique exige en effet des acteurs sociaux qu'ils prennent en compte des considérations d'ordre constitutionnel dans leurs décisions. Il favorise ainsi la démocratisation de la prise de décision publique, en évitant de cantonner l'administration à la sanction formelle des irrégularités juridiques.

L'expérimentalisme revisite donc les idées pragmatistes du début du XXe siècle. Il s'appuie sur la reconnaissance par la Cour suprême américaine du principe de la variété des moyens acceptables pour parvenir à une fin prescrite par la Constitution, et défend l'idée d'une relation étroite entre les moyens et les fins. Il propose d'étendre ce principe et d'en faire le fondement d'une authentique expérimentation.

Les pages qui suivent, tirées de l'introduction de l'article, proposent une première approche des bases théoriques de l'expérimentalisme démocratique.


(1) Les Cahiers philosophiques remercient la Columbia Law Review de les avoir gracieusement autorisés à publier la traduction de cet extrait et sont très reconnaissants à Marc Maesschalk de sa précieuse collaboration. Nos remerciements vont aussi à Alain Loute qui a accepté de relire et de corriger cette traduction dans un délai très bref.

D. Une nouvelle forme de délibération

Nous avons besoin d'un nouveau modèle de délibération démocratique institutionnalisée, qui réponde aux conditions de la vie moderne et qui permette de revigorer notre héritage madisonien. Une telle reconceptualisation doit éviter les préjugés et les réticences partisanes immédiates de ceux qui prétendent parler pour une révolution qui parle d'elle-même. Elle doit également résister à l'impulsion rationalisante contraire, qui nie la possibilité de toute innovation en réduisant la nouveauté à un problème de classification dans des catégories familières ou à de nouvelles règles pour réarranger le décor familier de nos institutions. Le fondement de cette architecture serait une relation nouvelle entre les proclamations générales des pouvoirs législatif et judiciaire, et les applications de ces proclamations à des situations particulières. Cette relation devrait laisser de l'espace à l'élaboration expérimentale, ainsi qu'à la révision, afin de pouvoir s'adapter à des circonstances variées et changeantes, tout en limitant de manière crédible les opportunités d'arrangements particuliers que cette ouverture semble nécessairement créer. Elle devrait répondre à la fois à l'inquiétude madisonienne devant la tendance du gouvernement à enfler, et à l'inquiétude également madisonienne devant la menace d'une oligarchie dans les communautés fermées des petites républiques1. En répondant à ces inquiétudes, le projet devrait témoigner du respect des droits individuels - respect qui, dans la tradition constitutionnelle américaine, offre une protection cruciale à la fois contre la tyrannie de la majorité et contre la tyrannie des intérêts bien établis. Finalement, le projet devrait montrer comment le système judiciaire pourrait protéger ces droits sans paralyser l'expérimentation ni usurper la souveraineté du peuple démocratique.

Dans cet article, nous faisons un premier effort pour élaborer une telle architecture et montrer comment le Congrès, les tribunaux, les organes administratifs et les États fonctionneraient au sein de la structure qu'elle définit. Nous soutenons que de nombreux éléments de cette structure ont déjà été établis dans les pratiques des États et des gouvernements locaux, du Congrès, des organes administratifs, et de la Cour suprême, et que son adoption pourrait être accomplie petit à petit en s'appuyant sur les tentatives précédentes. Pour illustrer en même temps les principes opératoires du projet et la possibilité de sa réalisation incrémentielle, nous l'appliquons à une nouvelle caractérisation des trois institutions centrales du constitutionalisme américain, mais qui sont bien mal en point : le fédéralisme, la séparation des pouvoirs, et la protection judiciaire des droits individuels. Au sein de ces larges catégories, nous examinons des controverses particulières, dont des conflits d'intérêts économiques, la prestation des services publics, et les débats au sujet de droits qui naissent de différences morales. Ce choix de controverses nous amène à soutenir qu'un ensemble commun de méthodes expérimentales peut être utilisé pour définir des frontières légales dans des contextes très variés. Notre but, en introduisant les détails requis pour aborder tout l'ensemble des cas, est d'exhiber la classe de solutions générées par nos principes de conception, et, ainsi, de les soumettre à une première évaluation informée ; notre but n'est pas de fournir des réponses définitives à des controverses particulières. Une méthode fondée sur la généralisation du principe de la correction par l'expérience se démentirait en procédant autrement.

La toile de fond de notre projet est la description pragmatiste de la pensée et de l'action comme outils de résolution de problèmes dans un monde, familier aujourd'hui, qui est dépourvu de principes premiers et en proie aux conséquences non intentionnelles, à l'ambiguïté et à la différence. Ainsi, un thème central du pragmatisme de Peirce2, Dewey3 et Mead4, est la détermination réciproque des moyens et des fins. Les pragmatistes défendent l'idée que dans la science, autant que dans l'industrie ou dans les choix collectifs de la politique, les objectifs présupposés dans les conceptions directrices des théories, des stratégies, ou des idéaux de justice, sont transformés à la lumière de l'expérience de leur poursuite, et ces transformations redéfinissent en retour les moyens comme une finalité directrice. L'art incarnait pour Dewey l'essence de la recherche pragmatiste, car dans l'art les moyens deviennent des fins, et la relation entre les deux force l'attention en raison de son immédiateté : le tableau est constamment reconceptualisé dans la peinture5. Le pragmatisme considère donc la persistance des conséquences non intentionnelles, comprise le plus souvent comme l'impossibilité de définir des principes premiers qui survivent à l'effort de leur réalisation, comme un trait constitutif de la pensée et de l'action, et non comme un incident fâcheux de la vie politique moderne6.

Avec une telle conception de l'ambiguïté des moyens et des fins, il s'agit d'améliorer notre habileté à réagir aux chocs que subissent nos attentes, plutôt que de chercher des principes premiers inébranlables. Les pragmatistes conçoivent le doute comme l'effondrement récurrent et pourtant toujours surprenant que subissent quelques-unes des croyances reçues et des attentes sur lesquelles nous devons nous reposer pour un examen efficace du monde, et non comme l'expression d'un scepticisme global quant à la possibilité même de la connaissance. Le doute, défini par les effondrements ponctuels de nos attentes, incite à la recherche d'actions réparatrices et corrige nos conceptions. Pour souligner à quel point le doute repose sur la surprise plutôt que sur un principe premier de scepticisme, les pragmatistes suggérèrent un test simple : essayez de mettre en doute une croyance à laquelle vous tenez profondément, et vous verrez que vous ne pouvez pas7. Ainsi, le pragmatisme nous conduit à mieux faire face à une circonstance que nous en sommes venus à anticiper : l'expérience perturbe et perturbera nos habitudes et les conceptions qu'elles sous-tendent8.

Plus encore, le pragmatisme nous sert de guide en définissant comme irréductiblement sociales les questions que le doute suscite. Plus précisément, les premiers pragmatistes ont prétendu qu'en raison de l'ambiguïté des moyens et des fins, l'intelligibilité et la recevabilité de nos énoncés et de nos projets dépendent, y compris pour nous-mêmes, de la façon dont les autres les interprètent et y réagissent9. L'examen collaboratif des différentes manières de répondre au doute est par conséquent au coeur de la compréhension de soi-même et de la compréhension mutuelle. Cette vision des choses semble s'adresser à une époque où la diversité des opinions et des situations paraît avoir rendu les problèmes collectifs d'une complexité presque insurmontable, tout en offrant, peut-être, une ressource pour les résoudre10.

Enfin et principalement, le pragmatisme guide notre projet parce qu'il touche à diverses sphères de l'activité humaine. Ainsi, il semble particulièrement apte à remédier aux effondrements en faisant apparaître de nouvelles solutions au sein de la vie publique et privée. Le pragmatisme, en tant que théorie de la pensée et de l'action fondée sur la réélaboration collaborative et continuelle des moyens et des fins, nous fait comprendre que des percées au niveau de la prise en compte du changement dans tel ou tel domaine auront, très souvent, des implications importantes pour la résolution des problèmes dans d'autres domaines. La démocratie a été la méthode qui nous a permis de réfléchir aux relations entre les moyens et les fins au sein de la vie sociale. Plus précisément, pour Dewey, elle a été une méthode permettant d'identifier et de corriger, à travers le débat public et l'action, les conséquences non intentionnelles de la coordination entre acteurs privés. Il voulait savoir ce que la démocratie telle qu'il la concevait pouvait apprendre des méthodes d'observation et d'expérimentation publiques au moyen desquelles la science identifie et ajuste les idées concernant le monde naturel qui ne marchent pas11. Aujourd'hui, alors que les solutions issues du privé semblent souvent plus efficaces que celles issues du public, notre enquête, pour limitée qu'elle soit, nous invite à considérer la possibilité que l'explication de ce que nous observons ne tient peut-être pas aux caractéristiques intrinsèques des sphères publique et privée, mais s'expliquerait plutôt par des différences historiquement situées et publiquement rectifiables dans les méthodes de résolutions des problèmes appliquées dans ces sphères12.

C'est une série d'innovations réalisées au sein des entreprises qui ont donné l'impulsion initiale à notre projet pour la démocratie. Elles nous ont en effet inspiré des techniques institutionnelles permettant d'appliquer les principes de base du pragmatisme à un problème central, à savoir l'organisation de la conception et du développement, de manière décentralisée et collaborative, dans un contexte d'instabilité et de diversité. Ces innovations, inspirées par des percées organisationnelles d'abord apparues au Japon mais qui ne sont pas restées longtemps confinées dans les entreprises japonaises ou celles qui étaient en étroite relation avec elles, sont une réaction à des marchés qui sont devenus tellement différenciés et volatiles que les prix ne forment plus qu'un cadre général limitant la prise de décision. Pour décider quoi et comment produire, les entreprises doivent par conséquent explorer de manière collaborative les possibilités de perturbation, ce qui ressemble plus aux idées pragmatistes d'enquête sociale qu'aux conceptions familières de l'échange marchand. Par exemple, les entreprises utilisent des tests de performance (benchmarking) pour réaliser la conception initiale de leurs produits et de leurs méthodes de production : ce procédé consiste en une enquête très détaillée sur les produits ou les processus actuels ou à venir, pour identifier ceux qui sont supérieurs à ceux que l'entreprise en question utilise mais qu'elle se croit capable de concurrencer ou éventuellement de surpasser. Ces tests comparatifs des performances actuelles et potentielles dérangent les idées reçues concernant ce qui est faisable. De par leur mise en doute pragmatiste du bien-fondé des méthodes en cours, les tests de performance encouragent l'exploration des possibilités qu'ils font apparaître. À travers l'examen des ressemblances et dissemblances inattendues entre des approches variées ils peuvent même conduire à découvrir des solutions radicalement nouvelles13.

Après ces tests de performance initiaux, les différentes unités opérationnelles de l'entreprise, dont chacune s'occupe d'une partie du projet global et dans la pratique agit indépendamment des autres, proposent des modifications au projet de conception selon leur analyse des capacités respectives des différentes unités, et prennent en compte les implications pour leurs propres activités des changements proposés par les autres. La discipline qui permet d'élaborer ensemble un tout et ses parties s'appelle l'ingénierie simultanée ou concomitante. Une fois la production entamée, des défaillances dans les nouvelles routines déclenchent des systèmes de détection et de correction des erreurs qui rectifient les failles qui avaient échappées aux contrôles antérieurs dans les processus de conception ou de production. Comme dans le pragmatisme, l'ajustement continu des moyens aux fins, et vice-versa, est en même temps le moyen et la fin de la collaboration entre les différents producteurs. Qui plus est, les échanges d'information nécessaires aux tests de performance, à l'ingénierie simultanée et à la correction des erreurs, permettent aux collaborateurs indépendants de contrôler leurs activités réciproques de suffisamment près pour qu'ils puissent identifier les échecs ou les erreurs avant qu'ils n'aient des conséquences désastreuses. Nous appelons ce système de collaboration l'apprentissage par contrôle parce qu'il associe l'évaluation mutuelle de la fiabilité à l'exploration coopérative des capacités.

Les institutions d'apprentissage par contrôle qui appartiennent au secteur privé nous inspirent un modèle de résolution des problèmes pour le secteur public qui serait adapté à une organisation politique où les mesures nationales et générales sont rarement capables de répondre aux particularités de l'expérience locale, et où cependant les collectivités isolées les unes des autres sont incapables d'explorer et d'évaluer les solutions les plus prometteuses à leurs problèmes. Ce modèle requiert la coordination de systèmes locaux, inter-locaux ou fédéraux de partage des informations, chacun appliquant les principes des tests de performance, de l'ingénierie simultanée et de la correction des erreurs dans sa propre sphère, afin que les différents acteurs puissent examiner leurs évaluations initiales des problèmes et des solutions possibles. Ces principes permettraient aux acteurs de tirer profit des échecs et des réussites des autres, tout en limitant la vulnérabilité propre à la recherche décentralisée de solutions. Nous appelons ce système, où les citoyens de chaque localité contribueraient directement à évaluer l'utilité des services proposés par les collectivités locales, et où ils auraient la possibilité de comparer la performance de leur collectivité à celles des localités semblables, la polyarchie directement délibérative.

Dans un tel système, le rôle principal du Congrès serait d'autoriser et de financer les réformes expérimentales entreprises par les États ainsi que par d'autres collectivités infranationales, dans des domaines d'action publique aussi divers que la Sécurité sociale, la formation professionnelle, ou la protection de l'environnement. Cependant, cette autorisation ne serait accordée que si ceux qui prennent part à l'expérimentation en rendent publics les objectifs ainsi que les critères d'évaluation, qu'ils devraient affiner ponctuellement en collaborant entre eux, avec l'aide des organes administratifs remaniés à cette fin.

Par conséquent, le rôle principal des tribunaux serait de veiller à ce que les expériences locales n'enfreignent pas la législation cadre et qu'elles respectent les droits des citoyens. Les normes juridiques appliquées aux deux sortes d'enquêtes seraient élaborées en référence aux possibilités que les expériences elles-mêmes feraient ressortir. Ainsi, la contrepartie que devraient payer les communautés pour le droit d'expérimenter - et qu'elles devraient même vouloir payer - serait de fournir des individus, tant à leur propre collectivité qu'aux autres, pour évaluer leurs performances (ainsi que les méthodes selon lesquelles ces performances sont évaluées). Cette information permettrait aux individus et aux groupes de contester des dispositions qu'ils estimeraient contraires à leurs droits, notamment constitutionnels, en faisant appel à des alternatives efficaces qui respecteraient ces derniers. Dans un tel système, l'affirmation des droits individuels pousserait à l'apprentissage mutuel, et vice-versa ; et le discernement des juges dans l'application de principes généraux serait informé et régi par des expérimentations réelles rendant possible ce qui aurait auparavant été inimaginable. Nous appelons ce système de résolution publique des problèmes, qui allie l'apprentissage fédéral avec la protection des intérêts des collectivités fédérées, ainsi qu'avec les droits des individus, l'expérimentalisme démocratique.

Les citoyens pourraient demander des comptes à leurs institutions, en faisant appel aux nouvelles formes de participation locale dans les prestations de services, ainsi qu'aux comparaisons de performance fournies par l'expérimentalisme démocratique. De même, l'électorat pourrait évaluer le succès des tentatives de réforme en analysant l'ensemble des résultats par rapport à leurs objectifs changeants. Au bout d'un certain temps, cette obligation de rendre des comptes pourrait donner naissance à une forme nouvelle de politique locale, axée autour d'un débat informé sur les avantages et désavantages des choix actuels, qui prendrait en compte les innovations tentées ailleurs. Elle susciterait également une forme nouvelle de politique nationale, élaborée à partir des interprétations divergentes des résultats expérimentaux et de leurs implications pour l'orientation de l'expérimentalisme et de ses institutions. Autrement dit, l'expérimentalisme démocratique n'est pas guidé par la chimère de substituer le consensus au conflit. Il aspire plutôt à un changement du régime de raisons et de preuves du débat public, ainsi que des conditions de la participation à la vie civique, de sorte que notre démocratie de débat devienne un instrument plus efficace de résolution des problèmes publics et un garant plus fidèle de l'autodétermination de citoyens libres et égaux.

E. L'interprétation constitutionnelle

Nous proposons le modèle de l'expérimentalisme démocratique non comme une alternative à la tradition constitutionnelle américaine mais comme une interprétation de celle-ci. Ce faisant, nous gardons à l'esprit l'observation de John Hart Ely selon laquelle, une règle propre à l'ordre social, quelles que soient ses vertus, ne peut prétendre à être un principe constitutionnel si elle ne prend pas racine dans cette tradition14. Or nous affirmons que l'expérimentalisme démocratique fait précisément partie de ces principes. Il s'agit d'une réinterprétation de la délibération démocratique qui permet de faire avancer le projet madisonien d'utiliser les institutions politiques pour stimuler la coopération pratique, et cela malgré la propension humaine à l'opportunisme, surtout quand il s'agit de mettre le pouvoir public au service des intérêts privés. Il repose, d'ailleurs, sur le respect fondamental qui était, au temps de Madison, associé à l'idée de tolérance religieuse, vis-à-vis de conceptions du monde diverses et changeantes ainsi que pour les différentes formes de vie individuelle et collective qu'elles rendent possible - respect et tolérance qui préexistent à la constitution et que celle-ci protège.

Ces considérations ne doivent toutefois pas laisser croire que l'expérimentalisme démocratique soit seulement, ou même principalement, une simple question de réinterprétation doctrinale sans rupture avec les institutions établies. Il ne s'agit pas non plus de suggérer, de façon plus générale, qu'il soit tellement particulier à la (si fameuse) exception américaine qu'il ne puisse, dans la pratique, être appliqué qu'à l'Amérique. Dans les deux cas, c'est plutôt le contraire que nous prétendons. Nous soutenons que, compte tenu des changements institutionnels que nous avons proposés, un certain nombre de réinterprétations doctrinales dans des domaines tels que le fédéralisme ou la séparation des pouvoirs nous montre la voie à suivre pour sortir de l'impasse actuelle. Cela mettrait également le processus d'interprétation constitutionnelle en harmonie avec son inspiration madisonienne - ce qui ne veut pas dire un retour vers l'interprétation initiale, mais un recentrement sur l'expérimentation et la structure, qui sont les clefs de voûte d'un gouvernement bon et limité15. C'est précisément parce que notre projet est centré sur le changement institutionnel que nous cherchons à suggérer sa faisabilité en signalant des cas, tant historiques que contemporains, où l'administration publique prévoit des réformes de cet ordre, et, de façon plus large, en expliquant en quoi les conditions préalables à la réforme sont moins exigeantes qu'il n'est généralement supposé16. Nous rendons également compte de situations où des innovations doctrinales du genre que nous recommandons ont été ruinées par l'absence des réformes institutionnelles adaptées. Notre objectif est de souligner l'interdépendance et la complémentarité des changements institutionnels et doctrinaux au sein de l'expérimentalisme démocratique ; mais cela ne doit pas laisser entendre que l'avancement du projet serait alors automatique, comme on serait tenté de le croire en considérant que, potentiellement, ces changements se renforcent mutuellement.

De même, en concevant l'expérimentalisme démocratique à partir des institutions et de la doctrine constitutionnelle américaines, nous voulons donner un exemple élaboré et, selon nous, singulièrement pertinent, de la manière dont il est possible de transformer une démocratie représentative et constitutionnelle, telle qu'elle nous est familière, en une démocratie délibérative de type nouveau. Nous ne cherchons pas à étayer l'hypothèse de l'exceptionnalisme américain. Ces principes pourraient être mis en rapport avec une nouvelle approche des concepts de liberté et d'égalité des citoyens qui constituent l'héritage commun des démocraties constitutionnelles modernes17 ; ce sont des changements assez fondamentaux, et largement diffusés, dans le domaine de l'organisation de la coopération, qui fondent les principes de délibération directe.

À travers une présentation de l'expérimentalisme démocratique et des développements du secteur privé qui peuvent lui être comparés, nous faisons ressortir les contrastes par rapport aux organisations hiérarchiques et centralisées. Or, il n'entre pas dans notre intention, en décrivant ces institutions, de suggérer que le monde industriel ou administratif ait, par le passé, été régi par un seul principe global. Au contraire, sur le plan réglementaire, nous nous évertuerons à démontrer qu'un grand nombre des entités et des pratiques qui ont été développées sous l'égide nominale de la " Progressive Era " ou du " New Deal " sont, dans les faits, le produit de principes qui sont beaucoup plus en phase avec notre projet qu'avec les principes avec lesquels ils ont été associés à ces périodes. (Il serait possible d'élaborer une argumentation similaire à propos du secteur privé, quoi que cela ne soit pas notre intention ici18.) Qui plus est, notre défense de la transformation incrémentale et continue, tant comme description des évolutions sociales que comme modèle pour la réforme, se refuse à toute périodisation précise. Ainsi, notre conclusion critique la représentation régnante du constitutionalisme américain, précisément parce que cette dernière met trop l'accent sur les ruptures brutales et sur certaines formes de mobilisation populaire, plutôt que sur le changement progressif. Toutefois, les principes de l'organisation hiérarchique ont eu une influence prépondérante sur l'architecture des institutions existantes. Nous proposons de les combattre avec les mêmes armes, en présentant une série de principes alternatifs. Donc, quand nous parlons des institutions du " New Deal ", nous le faisons avec la conscience que cette dénomination est partiellement abusive.

Dans les parties suivantes, nous développerons notre conception de l'expérimentalisme démocratique et nous le situerons au sein de la tradition constitutionnelle américaine. La deuxième partie retrace le développement et l'essor global de l'apprentissage par le contrôle dans le secteur privé. La troisième partie explique comment ces procédés pourraient s'appliquer au secteur public, en tant qu'expérimentalisme démocratique. La quatrième partie cherche à étoffer notre compréhension de l'expérimentalisme démocratique en retraçant son émergence dans différents contextes. Ensuite, la cinquième partie s'appuie sur une description des rôles nouveaux qui, dans le contexte de l'expérimentalisme démocratique, pourraient incomber aux institutions traditionnelles, pour expliquer comment ces réformes progressives pourraient être intégrées dans un nouveau cadre national.

Les trois dernières parties de l'article cherchent à mettre à l'épreuve et perfectionner l'expérimentalisme démocratique en montrant que les solutions qu'il propose aux dilemmes centraux de l'interprétation constitutionnelle se renforcent mutuellement. Dans la sixième partie, nous utilisons la conception de la relation entre moyens et fins qui est au coeur de l'expérimentalisme démocratique, pour formuler un modèle du fédéralisme qui précise les limites de l'autorité que devrait exercer la législature nationale sur les collectivités locales, ainsi que les conditions de l'autonomie expérimentale de ces collectivités. Notre modèle critique les tentatives récentes de la Cour suprême de raviver des distinctions fédérales traditionnelles que le New Deal avait effacées, et propose des critères pour faire la distinction entre les programmes de l'État fédéral qui ont déjà incorporé des principes de l'expérimentation démocratique, et d'autres méthodes de délégation du pouvoir de l'administration fédérale aux États - telle que la législation actuelle sur la réforme de la Sécurité sociale - qui ne l'ont pas fait. Dans la septième partie, nous présentons une solution caractéristique de l'expérimentalisme démocratique aux problèmes de délégation liés au droit administratif et, de façon plus large, à la crise de la séparation des pouvoirs. Finalement, dans la huitième partie, nous expliquons comment l'expérimentalisme démocratique pourrait guider l'application des droits individuels plutôt généraux - ceux que la Cour [suprême] considère comme étant protégés par la Constitution - à des circonstances précises. Cela permettrait de réduire la tension entre les concepts mêmes de droits constitutionnels acquis et d'autodétermination par le corps politique.


(1) Voir The Federalist, n° 10, p. 83-84 (oligarchie dans les petites républiques) (James Madison) (Clinton Rossiter ed., 1961) ; The Federalist, n° 51, p. 322-324 (tendance à s'enfler de lui-même) (James Madison) (Clinton Rossiter ed., 1961).

(2) Voir Charles Sanders Peirce, How to Make Ideas Clear (1878), republié dans Pragmatism 26 (Louis Menand ed., 1997).

(3) Voir John Dewey, Democracy and Education: An Introduction to the Philosophy of Education (1916).

(4) Voir George H. Mead, Mind, Self, and Society: From the Standpoint of a Social Behavioralist (1934).

(5) Voir John Dewey, Reconstruction in Philosophy, p. 183-184 (1948).

(6) Comparer avec la plupart des formes de libéralisme, et en particulier l'économie néo-classique, dans lesquelles les fins sont fixées une fois pour toutes par les besoins des individus, et où le raisonnement cherche simplement à satisfaire ces besoins autant que les moyens disponibles le permettent.

(7) Voir Charles Sanders Peirce, The Fixation of Belief (1877), republié dans Pragmatism, cf. supra note 2, p. 7 et 13.

(8) Comparer de nouveau avec l'économie et les sciences sociales contemporaines en général, dans lesquelles le comportement et les institutions sont habituellement décrits comme favorables à un modèle ou à un équilibre auto-renforçant, ou bien comme en étant le résultat.

(9) Voir Mead, cf. supra note 4.

(10) Comparer de nouveau avec l'économie, qui suppose en général que la connaissance est publique et à la disposition des individus, ou bien de manière gratuite, lorsqu'elle est commune, ou bien de manière payante, lorsqu'elle est possédée - sauf si elle est privée et sans recours parce que située, tacitement, dans les intuitions et l'expérience inarticulée d'autres individus.

(11) Voir John Dewey, The Public and Its Problems, p. 166 (1927) ; Dewey, cf. supra note 5, p. 84-85.

(12) Comparer toutefois de nouveau, et pour la dernière fois, avec l'économie néoclassique et l'école du choix public qu'elle a influencé directement. Toutes deux supposent que la résolution efficace des problèmes n'est possible que dans des marchés caractérisés par la compétition entre des entreprises qui maximisent leurs profits en fonction de prix donnés. Dans cette perspective, la politique en général et la démocratie en particulier ne représentent que le champ au sein duquel les acteurs privés essaient d'influencer les choix publics afin d'altérer les résultats du marché en leur faveur.

(13) En ce sens, les tests de performance utilisent le pouvoir exploratoire de l'analogie afin de suggérer une nouvelle re-caractérisation des configurations familières, en examinant le jeu de similarités et de différences qui les relient. Voir Keith J. Holyoak et Paul Thagard, Mental Leaps: Analogy in Creative Thought, p. 19-38 (1995). Pour une conception très proche du pouvoir révélateur de la métaphore, voir Hans Blumenberg, Shipwreck with Spectator: Paradigm of a Metaphor for Existence (trad. Steven Randall, MIT Press, 1997) (1979) ; Hans Blumenberg, Wirklichkeiten in denen wir leben, p. 55-94 (1981).

(14) Voir John Hart Ely, The Wages of Crying Wolf: A Comment on Roe v. Wade, 82 Yale LJ. 920, 949 (1973).

(15) Le penchant de Madison pour l'expérimentation se donne bien à voir à travers son observation de l'activité législative en général : " toutes les nouvelles lois, quoi que composées avec la plus grande maîtrise technique et votées au cours des délibérations les plus complètes et les plus sages, sont considérées comme plus ou moins obscures et équivoques, jusqu'à ce que leur signification soit clarifiée et établie par une série de discussions et de décisions particulières ", The Federalist, n° 37, p. 229 (James Madison) (Clinton Rossiter ed., 1961). Comme le souligne Jack Rakove, Madison partageait l'idée, dominante parmi les Fédéralistes de l'époque fondatrice, que " la véritable interprétation de la Constitution surviendrait lorsque les décisions prises au sein du gouvernement auraient installé les opérations de ce dernier dans des canaux réguliers ". Jack N. Rakove, Original Meanings: Politics and Ideas in the Making of the Constitution, p. 345 (1996). Mais la conception qu'avait Madison du rôle crucial de l'allocation du pouvoir le conduisit à croire que " la finalité de l'interprétation constitutionnelle [plutôt que statutaire] était de déterminer quelle branche ou quel niveau de gouvernement possédait le droit d'agir dans un domaine particulier de gouvernance, et, ainsi, de préserver l'équilibre entre les institutions que la Constitution avait l'intention d'établir ". Id.

(16) En particulier, nous montrons comment la structure que l'on pourrait croire être une précondition de l'expérimentalisme, peut en réalité être édifiée par des réformes progressives dans différentes collectivités. Nous appelons ce processus le " bootstrapping ", et le discutons ci-dessous, dans la quatrième partie.

(17) Bien que nous ne développions pas cette question en détail ici, il est intéressant de remarquer qu'on peut soutenir que, au cours des années récentes, les institutions de l'Union européenne se sont rapprochées de méthodes expérimentalistes similaires à celles que nous proposons dans le contexte américain. Par exemple, la Commission européenne agit largement comme une agence de régulation qui met en commun les expériences des États membres concernant des types de régimes, et elle utilise des systèmes expérimentalistes de règles révisables d'un genre que nous étudions ci-dessous. Voir Volker Eichener, Enstscheidungsprozesse in der regulativen Politik der Europäischen Union, p. 1-41 et 332-382 (thèse de doctorat inédite, Ruhr Universität Bochum) (fiché chez la Columbia Law Review) ; Adrienne Heritier et al., Ringing the Changes in Europe: Regulatory Competition and the Transformation of the State, p. 152-155 (1996) (réglementation concernant la pollution atmosphérique). De manière comparable, une récente décision de la Cour de justice européenne peut être utilisée comme un modèle de jugement expérimentaliste. Voir ci-dessous le texte qui accompagne les notes 430-438. Finalement, pour une exploration préliminaire de la polyarchie directement délibérative, comme un modèle pour une démocratie émergente dans l'Union européenne, voir Oliver Gerstenber, Law's Polyarchy, 3 Eur. L.J. 343 (1997). Ces développements convergents n'impliquent pas, bien entendu, l'universalité de nos principes de conception ; mais ils suggèrent que ce que nous affirmons dans le contexte américain est potentiellement applicable dans un contexte plus large.

(18) Voir Charles F. Sabel et Jonathan Zeitlin, Stories, Strategies, Structures: Rethinking Historical Alternatives to Mass Production, in World of Possibilities: Flexibility and Mass Production in Western Industrialization 1, 29-33 (Charles F. Sabel & Jonathan Zeitlin eds., 1997).

Cahiers philosophiques, n°119, page 110 (10/2009)
Traduction : Matthew Carey, Olivier Allard.

Cahiers philosophiques - De la constitution de l'expérimentalisme démocratique