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Cahiers philosophiques

Dossier : Nouvelles pratiques juridiques

L'évolution du rôle de la volonté individuelle dans l'encadrement juridique de l'organisation familiale

Isabelle Sayn, chargée de recherche au CNRS CERCRID-Université Jean-Monnet de Saint-Étienne - Université de Lyon

Bien que l'évolution du droit se soit traduite pour l'essentiel par une libéralisation des règles d'organisation de la famille, une analyse en terme de contractualisation de la famille est excessive. Certes, les couples peuvent se former et se défaire relativement librement, mais le pouvoir de la volonté reste limité, qu'il s'agisse des couples mais aussi et surtout des enfants. En effet, la volonté ne permet pas de dépasser certaines normes communes (conditions de validité du mariage). Elle est par ailleurs impuissante pour suppléer l'absence de règles adaptées à certaines formes d'organisation familiale (familles recomposées). Son rôle a même reculé, au nom de l'égalité, lorsqu'il s'agit de donner une place aux enfants dans la famille (filiation).

Le Code civil contient de nombreuses références à la volonté ou aux accords de volonté dans le champ du droit des personnes et de la famille. Ce constat conduit parfois les auteurs à comparer la famille contemporaine à une famille fondée sur le contrat et non plus à une institution juridiquement organisée et protégée. La référence au contrat ne suffit cependant pas à décrire l'organisation familiale comme un univers entièrement soumis à la volonté. En effet, elle permet souvent de filer la comparaison avec la théorie des vices du consentement ou les questions relatives au respect de l'ordre public, autant de questions qui, dans le domaine du droit des contrats, limitent la liberté des contractants : le droit des contrats sait également limiter la liberté des parties, tout particulièrement pour les conventions touchant aux libertés individuelles ou au corps humain.

Par ailleurs, le contrôle institutionnel dans le domaine des personnes et de la famille est puissant, en raison du passage souvent nécessaire devant une autorité instituée. Il n'y a pas de mariage sans maire ou de divorce sans juge, l'organisation des fonctions parentales doit être judiciairement sanctionnée dès lors qu'elles impliquent d'autres intervenants que les parents juridiquement reconnus et exerçant l'autorité parentale et les événements qui ponctuent la vie familiale des individus sont inscrits dans l'état civil. Ces contraintes permettent un contrôle institutionnel systématique de conformité des situations, à l'opposé du contrôle effectué dans le domaine du contrat, exercé seulement a posteriori et lorsque l'un des contractants le réclame.

Les textes offrent en outre au Ministère public un pouvoir de contrôle général dans les domaines relevant du droit des personnes et de la famille. Contrairement à la règle générale selon laquelle seules les parties directement intéressées peuvent saisir le juge d'une question, le procureur de la République dispose ici du droit d'agir. Ce sont ces dispositions qui ont permis au Ministère public de demander la nullité des conventions de mères porteuses1 ou la nullité du mariage prononcé entre deux hommes par le maire de Bègles en juin 20042. Ces mêmes textes ont plus récemment permis au procureur de faire appel de la décision ayant prononcé la nullité d'un mariage demandé pour erreur sur la virginité de l'épousée3. Le maintien d'un contrôle étatique de l'organisation familiale est donc puissant, même si l'objet des contrôles évolue.

Il n'en reste pas moins que la volonté joue un rôle accru dans l'organisation familiale, selon différentes modalités. La rédaction de la décision du tribunal de grande instance de Lille le 1er avril 2008 prononçant la nullité du mariage à la suite de la découverte du défaut de virginité de la jeune mariée lors de la nuit de noces permet de les dévoiler.

Dans les motifs de sa décision, le juge de Lille rappelle que la nullité du mariage peut être fondée sur les qualités essentielles du conjoint (art. 180 C. civ.) et que cette condition " suppose non seulement de démontrer que le demandeur a conclu sous l'empire d'une erreur objective, mais également qu'une telle erreur était déterminante de son consentement ". Le tribunal considère ensuite que l'acquiescement de l'épouse à la demande de nullité permet de déduire que la virginité " avait bien été perçue par elle comme une qualité essentielle déterminante du consentement " de l'époux. En retenant ce seul motif, le tribunal donnait à l'acquiescement une place essentielle permettant de démontrer l'existence d'une erreur sur les qualités essentielles à la fois du point de vue subjectif (une erreur déterminante du consentement individuel) et du point de vue objectif (une erreur déterminante aux yeux du groupe social dans lequel elle est invoquée).

Ce faisant, la décision mêlait implicitement deux questions, complémentaires mais différentes : deux personnes peuvent-elles requérir le droit pour sanctionner leur accord sur l'obligation de virginité de l'une d'elle et ainsi obtenir la nullité du mariage en cas de non-respect de cet accord ? Indépendamment des motifs avancés, deux personnes peuvent-elles se mettre d'accord pour demander la nullité de leur mariage et attendre du juge qu'il respecte cet accord et lui donne les effets juridiques revendiqués ?

Le 17 novembre 2008, La cour de Douai a infirmé ce jugement et refusé de prononcer la nullité du mariage. Pour les juges du second degré, l'accord des parties " dans cette matière d'ordre public où [elles] n'ont pas la libre disposition de leurs droits, est sans portée ". Constatant que la demande de nullité était fondée, pour Monsieur, sur le mensonge, considérant que " l'aptitude de l'épouse à dire la vérité sur son passé sentimental et sur sa virginité " constitue une qualité essentielle, la cour constate que le mensonge allégué n'est pas démontré. Elle ajoute que, même démontré, ce mensonge ne porterait de toute façon pas sur une qualité essentielle dans la mesure où la virginité " n'a pas d'incidence sur la vie matrimoniale ". Sans commenter de critère de définition d'une qualité essentielle, il faut noter la distinction ainsi opérée par la cour : la volonté des parties ne saurait suffire à qualifier la virginité de qualité essentielle. Cette qualification ressort de critères objectifs.

Cette analyse distingue nettement deux questions : la première conduit à se prononcer sur la question de la virginité : constitue-t-elle une norme susceptible d'être protégée comme une norme commune aux yeux du groupe social dans lequel elle est invoquée ? La seconde conduit à se prononcer sur la question du rôle de la volonté : l'accord de volonté est-il suffisant pour être protégé en tant que tel, indépendamment de la teneur de cet accord ? Dans les deux cas il est vrai, il s'agit d'assigner une place à l'ordre public dans les relations familiales : quels rôles respectifs la norme commune et la volonté individuelle peuvent-elles jouer pour organiser ces relations ? Mais distinguer ces deux niveaux de questionnement permet d'analyser séparément l'évolution des normes de référence dans le domaine du droit de la famille et la place qui est faite à la volonté. À ce stade, une autre distinction doit être introduite : la volonté joue un rôle différent selon qu'elle est observée dans l'organisation des relations familiales ou bien à l'occasion de la mobilisation du droit devant un juge. Nous verrons donc successivement la place de la volonté dans le procès, la place de la volonté dans l'organisation familiale et le maintien de normes de référence dans le droit de la famille.

La place de la volonté dans le procès

En droit de la famille, les renvois explicites à l'accord des parties ont été multipliés, offrant un rôle accru à la volonté dans l'élaboration des décisions judiciaires. Il s'agit ici moins de renoncer à l'ordre public dans les relations familiales que de traduire, dans le procès, la faveur contemporaine pour la médiation et la volonté de pacifier le contentieux familial. Il faut préciser ici que la saisine du juge ne signifie pas nécessairement l'existence d'un différend qu'il devra trancher, de même que l'existence d'un différend à l'origine de la saisine du juge ne lui interdit pas de rechercher l'accord des parties. Ainsi des textes prévoient-ils l'homologation d'accords par le juge, à l'occasion d'une procédure gracieuse, afin de leur donner une autorité spécifique - sous réserve qu'ils soient jugés recevables par le juge. En matière de pension alimentaire par exemple, la demande d'homologation permettra d'obtenir la force exécutoire liée à l'autorité de la décision judiciaire. À l'inverse, à l'intérieur même du procès contentieux (un divorce autre que par consentement mutuel ou un différend relatif aux enfants à la suite d'une séparation), la loi peut enjoindre au juge de rechercher l'accord des parties. C'est seulement à défaut d'un tel accord qu'il devra trancher. En outre, lorsqu'un accord préalable entre les parties existe, le passage par le juge peut être nécessaire parce que l'accord privé ne se suffit pas à lui-même. Il ne s'agit plus seulement de l'homologuer, c'est-à-dire de lui conférer l'autorité spécifique des décisions de justice, mais de lui donner des effets juridiques. C'est le cas en matière de divorce ou de délégation d'autorité parentale : l'intervention judiciaire ne permet pas seulement le contrôle de la validité de l'accord et le bénéfice d'une autorité spécifique, elle participe à la naissance d'une situation juridique nouvelle.

Les différentes places données à la volonté dans le procès s'incarnent à travers les termes de " conciliation ", " médiation ", " convention " et " accord ". Chacun de ces termes correspond à une fonction spécifique. C'est donc à partir de ces termes que nous allons décliner les différentes fonctions possibles de l'accord de volonté dans le procès.

Conciliation

Le Code de procédure civile (CPCiv) confie au juge civil la mission générale de concilier les parties (art. 21) et donne à la conciliation constatée par le juge la valeur d'un titre exécutoire (art. 127 s.). Parallèlement, le Code civil prévoit expressément l'activité de conciliation du juge dans le domaine spécifique du divorce. L'obligation de tenter de concilier les parties à l'occasion d'une demande de divorce par consentement mutuel a disparu avec la loi du 26 mai 2004, mais la tentative de conciliation reste en revanche obligatoire pour les autres cas de divorce : " une tentative de conciliation est obligatoire avant l'instance judiciaire. Elle peut être renouvelée pendant l'instance. Le juge cherche à concilier les parties tant sur le principe du divorce que sur ses conséquences " (art. 252 et s.). Cette audience de conciliation sera la plus souvent suivie d'une ordonnance de non-conciliation, permettant aux époux de poursuivre la procédure (art. 275-1).

Médiation

À la conciliation effectuée par le juge s'est plus récemment ajoutée la possibilité de renvoyer les parties à une mesure de médiation. Tant à l'occasion de la procédure de divorce (art. 255) que s'agissant d'un contentieux relatif aux modalités d'exercice de l'autorité parentale (art. 373-2-10), le juge peut proposer aux époux ou aux parents une mesure de médiation. Avec leur accord, il désigne un médiateur familial pour y procéder. Il peut également leur " enjoindre de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l'objet et le déroulement " de cette mesure. Les efforts de conciliation demandés au juge ou la mesure de médiation effectuée par un médiateur familial peuvent conduire les époux divorçant ou les parents à trouver un accord sur tout ou partie des conséquences de leur séparation. Ils seront alors conduits à passer une convention, susceptible d'être homologuée par le juge.

Convention (et homologation)

Les textes relatifs au divorce abondent de recours au terme " convention ", accompagné du terme " homologation " dès lors qu'il s'agit dans ce contexte de conventions nécessairement homologuées par le juge. Les premiers concernent la convention que doivent présenter les époux qui forment une demande de divorce par consentement mutuel (art. 230, 232 et 247). Elle devra être homologuée par le juge en même temps qu'il prononcera le divorce (art. 250-1). S'il refuse l'homologation, le juge pourra cependant valider les mesures provisoires qu'elle contient, en attendant la présentation d'une nouvelle convention (art. 250-2 et -3). Le refus d'homologuer peut se fonder ou bien sur le constat d'une volonté insuffisante de l'un des époux (la volonté doit être réelle et le consentement libre et éclairé), ou bien sur le contenu de la convention qui ne préserverait pas suffisamment " les intérêts des enfants ou de l'un des époux " (art. 232).

Parallèlement, l'article 268 prévoit pour toutes les autres formes de divorce que " les époux peuvent, pendant l'instance, soumettre au juge des conventions réglant tout ou partie des conséquences du divorce ". Le juge peut alors les homologuer en prononçant le divorce après avoir vérifié qu'elles préservent " les intérêts de chacun des époux et des enfants ".

Les articles 278, 279 et 279-1 concernent la prestation compensatoire, somme que l'un des époux peut être tenu de verser à l'autre afin de " compenser, autant qu'il est possible, la disparité que la rupture du mariage crée dans [leurs] conditions de vie respectives " (art. 270 C. civ.). Ces textes précisent la force de la convention homologuée lorsque la prestation a été fixée à l'occasion d'un divorce par consentement mutuel, en indiquant quels types d'événements pourront affecter son montant ou dans quelles conditions celui-ci pourra être modifié par la suite (art. 278, 279). L'article 279-1 étend ces dispositions aux conventions homologuées passées dans les autres formes de divorce et prévues à l'article 268. Seule exception à la nécessité de l'homologation judiciaire parmi ces textes : celle-ci n'est pas requise s'agissant des conventions passées entre les époux sur les questions de liquidation du régime matrimonial (art. 265-2). En matière de biens, les époux peuvent passer " toute convention pour la liquidation et le partage ".

L'usage du terme de convention à propos des modalités d'exercice de l'autorité parentale renvoie au même mécanisme de contrôle par le juge des accords passés entre les parents. Ils peuvent saisir le juge " afin de faire homologuer la convention par laquelle ils organisent les modalités d'exercice de l'autorité parentale et fixent la contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants ". Celui-ci peut refuser s'il estime que la convention " ne préserve pas suffisamment l'intérêt de l'enfant ou que le consentement des parents n'a pas été donné librement " (art. 373-2-7). La préférence donnée à une solution gracieuse est indiquée par la place du texte dans le code, le texte suivant ajoutant que " le juge peut également être saisi [...] à l'effet de statuer sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale et sur la contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants ". Les articles 373-2-2 et -3 concernent plus spécifiquement le montant et les modalités de versement de la contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants, signalant qu'elle peut être fixée dans la convention définitive homologuée en cas de divorce par consentement mutuel. Quant à l'article 373-2-13, il précise que les décisions comme les conventions homologuées concernant l'exercice de l'autorité parentale peuvent toujours être modifiées.

Le terme de " convention " n'est jamais utilisé lorsqu'il s'agit de délégation d'autorité parentale, c'est-à-dire de confier à d'autres qu'aux parents les pouvoirs qui leur sont habituellement dévolus. Les parents peuvent pourtant saisir le juge ensemble, " en vue de voir déléguer tout ou partie de l'exercice de leur autorité parentale à un tiers " (art. 377), dès lors que " les circonstances l'exigent ". Mais la technique de l'homologation d'une convention est insuffisante pour entériner un acte considéré comme grave. Bien que les parents soient d'accord et demandent ensemble la délégation, seul un jugement peut la réaliser, qu'il s'agisse d'une délégation de tout ou partie de l'autorité parentale ou même d'un partage de l'autorité parentale avec un tiers (art. 377-1).

Accord

Les usages du terme " accord " sont plus diversifiés et ne renvoient pas nécessairement à un mécanisme de contrôle de la volonté des parties. On peut les présenter en trois types.

Certains sont des accords présumés entre les époux ou les parents dans les actes de la vie quotidienne, indépendamment de toute procédure juridictionnelle. C'est alors le défaut d'accord et les difficultés qu'il engendre qui pourraient donner lieu à un contentieux. Ces mentions renvoient implicitement au droit antérieur, lorsque le mari et père disposait seul du pouvoir de décision. Aussi l'article 215 prévoit-il depuis 1975 que la résidence de la famille " est au lieu que [les époux] choisissent d'un commun accord ", rompant avec le droit antérieur qui donnait ce pouvoir au mari avec un recours judiciaire à la femme lorsque le lieu choisi par son mari " présentait des dangers d'ordre physique ou moral " ou (à partir de 1970) présentait des " inconvénients graves ". La logique est la même en matière d'autorité parentale et de gestion des biens de l'enfant mineur. Dans l'hypothèse très majoritaire d'exercice en commun de l'autorité parentale, chacun des parents est réputé agir avec l'accord de l'autre lorsqu'il fait seul un acte usuel de l'autorité parentale relativement à la personne de l'enfant (art. 372-2). Parallèlement, chacun des parents est réputé avoir reçu de l'autre le pouvoir de faire seul les actes conservatoires ou les actes d'administration nécessaires à la gestion du patrimoine du mineur (art. 389-5). À l'origine, ces présomptions ont concrètement permis aux mères d'agir sans avoir à présenter une autorisation du père.

Les accords entre les parents ou époux peuvent également constituer un critère de décision pour le juge. Il ne s'agit alors pas de rechercher ces accords, mais de noter expressément que le juge peut les prendre en considération dans sa décision, reconnaissant ainsi le possible rôle de la volonté dans la teneur de la décision judiciaire. Ces accords ont en commun de préserver le pouvoir d'appréciation du juge, qui reste libre de sa décision. Dans les formes de divorce autres que le divorce par consentement mutuel, le juge va organiser la période qui s'étend entre l'audience de conciliation et l'entrée en vigueur de la décision de divorce avec des mesures provisoires qui serviront ensuite de référence dans l'élaboration de la décision de divorce. Ces mesures, nécessaires pour organiser l'existence des époux et celle des enfants jusqu'à la date à laquelle le jugement passera en force de chose jugée, sont prescrites par le juge " en considération des accords éventuels des époux " (art. 254). S'agissant plus spécifiquement des enfants, que ce soit à l'occasion ou indépendamment d'une procédure de divorce, le juge, lorsqu'il se prononce sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale, prend notamment en considération " la pratique que les parents avaient antérieurement suivie ou les accords qu'ils avaient pu antérieurement conclure " (art. 372-2-11 1°). Ces deux textes sont subsidiaires aux articles 252 et 373-2-10 qui prévoient expressément que le juge doit rechercher les accords des parties que ce soit à l'occasion de l'audience de conciliation en matière de divorce ou lorsque le juge intervient en matière d'autorité parentale. La volonté de chercher un accord est omniprésente. Cette injonction faite au juge a été encore renforcée : il a dorénavant la faculté de proposer aux époux ou aux parents une mesure de médiation et celle de leur enjoindre de rencontrer un médiateur familial (art. 255 et 373-2-10).

Les accords du troisième type sont plus contraignants pour le juge : leur existence conditionne la possibilité de prendre une décision, le juge devant corrélativement vérifier leur validité. Ce cas de figure est plutôt rare s'agissant de l'autorité parentale, où le juge garde son pouvoir d'appréciation, si ce n'est en matière de délégation d'autorité parentale. Le partage de l'autorité parentale avec un tiers délégataire nécessite l'accord conforme des parents titulaires de l'autorité parentale (art. 377-1) alors même que la délégation en entier à un tiers ne suppose pas cet accord. Le cas de figure est plus fréquent s'agissant du divorce : l'accord est indispensable pour prononcer un divorce par consentement mutuel (art. 234). Il l'est également pour modifier le fondement d'une demande en divorce et passer à une procédure de divorce par consentement mutuel (art. 247) ou transformer une demande de divorce pour altération du lien ou une demande de divorce pour faute en une demande de divorce pour acceptation du principe de la rupture (art. 247-1). Dans tous les cas, le juge devra s'assurer de la validité du consentement : il doit recevoir séparément les époux pour s'assurer que la volonté de chacun est réelle et que son consentement est libre et éclairé (divorce par consentement mutuel, art. 250 et 232). Il doit acquérir la conviction que chacun des époux a donné librement son accord, avec l'obligation procédurale de les recevoir séparément à l'occasion de l'audience de conciliation pour les autres formes de divorce (art. 234 et 252-1).

Le contrôle de la validité du consentement de chacun des époux tant sur le principe même du divorce que sur l'organisation de ses conséquences est l'un des points de focalisation du débat sur le " divorce sans juge ". En effet, confier le divorce par consentement mutuel à une autre autorité supposerait ou bien de s'assurer que ce contrôle sera effectué par l'autorité désignée à cet effet, ou bien de renoncer à ce contrôle. Dans le premier cas, outre la question de la compétence, la question essentielle soulevée est celle du coût de ce contrôle : qui va rémunérer l'activité ainsi déployée ? Dans le second, la question est plutôt celle de la protection des intérêts d'époux pas nécessairement bien informés et spécialement de la protection des intérêts du plus faible : comment éviter les consentements peu ou mal éclairés, voire les faux consentements, liés aux pressions psychologiques, aux rapports de domination ou simplement à la méconnaissance de ses droits.

La volonté joue un rôle bien différent en dehors du procès, dans l'organisation des relations familiales. Ainsi, à la place faite à la volonté à l'occasion d'un recours juridictionnel s'ajoute la plus grande liberté reconnue aux acteurs par l'adaptation du droit aux configurations familiales.

La place de la volonté dans l'organisation familiale

Les relations personnelles dans la famille sont traditionnellement placées sous l'autorité de l'ordre public, au visa de l'article 1388 du Code civil au terme duquel " Les époux ne peuvent déroger ni aux devoirs ni aux droits qui résultent pour eux du mariage, ni aux règles de l'autorité parentale, de l'administration légale, de la tutelle4 ". En revanche, au plan patrimonial, " la loi ne régit l'association conjugale, quant aux biens, qu'à défaut de conventions spéciales, que les époux peuvent faire comme ils le jugent à propos [...] " (art. 1387). Mais cette distinction apparemment tranchée est immédiatement brouillée. L'article 1387 se termine par " pourvu qu'elles ne soient pas contraires aux bonnes moeurs ni aux dispositions qui suivent ", soit un ensemble de textes qui ont notamment et pendant longtemps limité le changement de régime matrimonial des époux et le soumet encore à l'homologation du juge. À l'inverse, la volonté des époux ou des parents peut être prise en considération dans l'aménagement de leurs relations personnelles.

Il est cependant indéniable que " les contraintes apportées par la famille à la liberté individuelle ont été remises en cause ", et que " la famille oppressive des temps anciens appartient au passé ". Ce constat était déjà posé en 1983 par P. Laroque, à la suite de la série de réformes effectuées dans les années 1960-1970 sous l'autorité de J. Carbonnier (préface in J. Rubellin-Devichi, L'Évolution du statut civil de la famille depuis 1945). Il soulignait ainsi la tension entre le développement de la volonté individuelle dans la famille et le maintien de structures plus autoritaires supposées protéger l'institution et en particulier assurer la stabilité de la famille. L'évolution de droit constituerait ainsi un passage progressif de la " famille-institution ", insérée dans un statut prévoyant un ensemble de règles obligatoires, à une " famille-contrat ", offrant une place accrue à la volonté individuelle au détriment d'une conception plus traditionnelle de la famille qui ferait prévaloir la stabilité et le respect des engagements. À cette analyse s'ajoute parfois l'idée que la crise de la famille peut aboutir à la fin de la famille. Une version plus optimiste constate qu'une évolution des normes familiales ne constitue pas pour autant une disparition des normes familiales et que les réformes ont heureusement intégré des droits fondamentaux tels que l'égalité des hommes et des femmes ou l'égalité des enfants entre eux quelles que soient les circonstances de leur naissance. Ainsi, l'égalité successorale des enfants naturels et légitimes a été établie par la loi du 3 janvier 1972 et, à la suite d'une condamnation de la France par la Cour européenne des droits de l'homme5, l'égalité successorale au profit des enfants adultérins a été instaurée (2001). La réforme récente de la filiation (ordonnance du 4 juillet 2005) vient de faire disparaître jusqu'à l'appellation même d'enfants naturels et légitimes du Code civil, tout en conservant le mécanisme de la présomption de paternité pour les enfants nés de parents mariés.

La moins grande soumission des individus à des situations familiales données qu'il leur faudrait conserver éventuellement contre leur volonté accompagne un net affaiblissement sinon la disparition du modèle de référence. À l'insertion des individus dans un réseau familial traditionnel, stable, se substitue leur appartenance à une succession de configurations familiales. La vie de couple n'est plus nécessairement organisée dans le cadre du mariage et se termine plus souvent par une séparation. Après la séparation et en présence d'enfants, apparaissent alors le plus souvent une famille monoparentale et un " parent visiteur6 ", l'un et l'autre étant appelés à recomposer une famille avec un nouveau partenaire, parfois de nouveaux enfants, tout en conservant fréquemment des liens avec le ou les précédents et inventant à cette occasion de nouveaux types de relations, y compris à l'égard des " beaux grands-parents ".

Par réformes successives, le droit de la famille a accompagné ces évolutions tout en hésitant souvent à rompre avec des règles considérées comme fondamentales pour l'organisation familiale, voire fondatrices de la famille (conçue alors implicitement comme relevant d'un seul modèle possible). Et dans ce mouvement, la précarité assumée du couple a été remplacée par un renforcement de l'ordre public dans les règles organisant les relations avec les enfants (filiation et autorité parentale). Au nom de la stabilité nécessaire du lien parent-enfant, du droit de connaître ses origines ou encore du maintien du couple parental au-delà de la dissolution du couple conjugal, la place de la volonté a alors reculé.

La libéralisation des relations familiales n'a donc pas conduit à la disparition de l'encadrement juridique de l'organisation familiale mais à son évolution. En effet, même si la volonté des parties prenantes à la relation familiale est plus souvent qu'autrefois prise en considération, celle-ci reste insuffisante pour créer des relations juridiquement organisées. L'analyse en terme de contractualisation de la famille ne suffit donc pas pour décrire cette évolution. Il est avant tout nécessaire de s'interroger sur la place du droit dans les relations sociales et sur sa capacité à orienter les actions : comment les règles juridiques qui prétendent limiter la liberté d'organisation familiale des individus y parviennent-elles ? Cette question peut être abordée de deux points de vue : quelle est la place des accords dans l'organisation familiale ? En quoi les modèles véhiculés par la loi exercent une autorité sur les choix des individus ?

La place des accords dans l'organisation familiale

Le constat de la contractualisation de la famille fait l'impasse sur une distinction essentielle entre les conventions a-juridiques librement passées par les personnes, quel qu'en soit l'objet, et les conventions juridiquement reconnues, c'est-à-dire susceptibles d'entraîner des effets de droit et en particulier des droits et des obligations pour des contractants tenus par la loi de respecter leurs engagements.

Les familles recomposées " se débrouillent " dans la vie quotidienne, par convention, et ces arrangements restent purement privés. Seule une situation de mise en danger de l'enfant serait susceptible de provoquer l'intervention des autorités publiques et notamment du juge des enfants, au titre de l'assistance éducative. Mais ces arrangements doivent se passer du droit et de son autorité. Ils n'ont pas de force obligatoire entre leurs auteurs et souffrent d'un défaut de reconnaissance par les tiers, contraints de s'en tenir aux droits et obligations juridiquement sanctionnés, notamment s'agissant de la désignation des adultes exerçant l'autorité parentale sur les enfants. L'arrangement passé ne sera ainsi opposable ni à ses auteurs, qui pourront librement changer d'avis, ni aux tiers qui ne pourront pas reconnaître l'autorité de fait de l'adulte présent. Qu'il s'agisse d'inscrire un enfant à l'école ou d'autoriser une intervention médicale, il faudra l'intervention du ou des titulaires de l'autorité parentale désignés conformément aux prescriptions légales. La difficulté serait la même pour des parents ayant, ensemble, librement décidé de confier leur enfant à un tiers et le laisser s'occuper de son éducation sans passer par les formes juridiques prévues à cet effet.

Le fait de se passer du droit en recourant à des arrangements purement privés peut également concerner les relations entre les membres d'un couple et notamment les concubins. Il est encore vrai pour partie que " les concubins ignorent la loi, la loi ignore les concubins " (Napoléon, à l'occasion des travaux préparatoires du Code civil). Dans cette conception, le concubinage est considéré comme une situation de fait. Il ne s'agit pas de l'interdire mais de ne pas s'en occuper, de laisser ces situations de fait en dehors du fonctionnement du droit. Mais à cette liberté est associée le défaut de reconnaissance des arrangements et l'impossibilité de recourir à l'autorité du droit pour en imposer le respect à leurs auteurs ou à des tiers. De plus, un conflit juridiquement organisé à partir de règles préétablies peut se révéler moins préjudiciable qu'une rupture organisée sans références juridiques stabilisées, pour laquelle il faudra concevoir des normes particulières. Enfin, les règles organisant les relations entre époux ont pour objet d'assurer une forme d'équité entre eux, particulièrement s'agissant du partage des biens. Ces règles ne sont pas applicables entre les concubins.

Dans cette perspective, les arrangements familiaux ne sont pas interdits, ni sanctionnés positivement, mais le défaut de reconnaissance par le droit peut être lu comme la sanction d'un arrangement " hors norme ".

L'autorité du droit et sa capacité à orienter les actions

Le constat de la contractualisation de la famille renvoie implicitement à la question de l'autorité du droit et de sa capacité à orienter les actions. La question implicite de la force du droit dans l'organisation sociale en général et familiale en particulier irrigue les réflexions sur l'évolution du droit de la famille dès lors qu'elles sont conduites parallèlement à une réflexion sur l'évolution du fait familial. Le droit peut-il être considéré comme responsable de l'évolution des relations individuelles et familiales - et dans ce cas les défenseurs de la famille traditionnelle ont de bonnes raisons de critiquer le législateur ? Ou bien doit-on seulement constater que le droit accompagne un mouvement qui lui est extérieur mais qu'il est nécessaire sinon de favoriser, en tout cas d'organiser ?

Il est certain que la famille légitime et indissoluble inscrite dans le Code civil de 1804 n'empêchait pas la naissance d'enfants naturels et l'existence de familles naturelles ou les séparations de fait, sinon le divorce. De même l'adultère, pourtant érigé en délit pénal et en faute cause péremptoire7 de divorce (jusqu'en 1975), pouvait bien ne pas avoir de conséquences juridiques si aucun des époux ne s'en plaignait.

La question n'est donc pas tellement celle du respect de la règle légale conçue comme une règle de conduite. Elle est plutôt celle de la proposition par le droit d'un modèle susceptible d'être suivi8. Le droit peut se montrer persuasif en prévoyant un certain nombre de sanctions, généralement indirectes, associées au défaut de respect du modèle qu'il propose. Il s'agit essentiellement de sanctions pécuniaires liées par exemple à l'absence de régime matrimonial entre concubins ou de droit de succession, notamment à l'égard des enfants. Cette absence était même, à l'origine, complétée par des obstacles mis à la transmission à titre gratuit, évitant ainsi qu'un parent naturel ou un concubin puisse pallier le défaut de droits de successions par une donation. Il s'agit également de sanctions personnelles liées à l'absence de reconnaissance formelle du lien unissant un parent et son enfant. Cette conception permet de ne plus poser la question sans issue du respect ou de la transgression des " normes-règles de conduite ", mais de s'interroger sur l'usage que font les acteurs concernés des " normes-modèles ", y compris les sanctions qui leur sont attachées et les possibilités de choix qu'elles leur offrent. De ce point de vue, il est indéniable que le droit contemporain de la famille offre plus de possibilités : les sanctions attachées aux organisations familiales qui ne respectent pas ce qu'était le modèle traditionnel ont presque complètement disparu.

Le constat de la contractualisation de la famille renvoie alors à une plus grande place faite à la volonté au travers d'une plus grande liberté laissée aux individus, le droit s'adaptant aux différentes configurations familiales et s'abstenant, dans une certaine mesure, d'en favoriser certaines. L'obligation de respecter un certain formalisme constitué par le passage obligé devant une autorité instituée à cet effet pour se marier (le maire) ou pour divorcer (le juge) reste sans doute une distinction essentielle entre mariage et concubinage : la seule volonté crée les concubins, elle est insuffisante pour faire des mariés ou des divorcés. Ce formalisme sanctionne le passage d'un statut juridique à un autre : au statut juridique d'époux (ou de divorcé, ou de veuf) restent attachés un ensemble de droits et d'obligations qui, par hypothèse, concernent seulement ceux qui ont choisi le mariage. Mais les situations des couples mariés et non mariés se sont cependant considérablement rapprochées. Ce rapprochement est aujourd'hui acquis s'agissant des sanctions qui touchaient les enfants naturels. La différence de statut entre enfants légitimes et naturels ne constitue donc plus une sanction des choix matrimoniaux des parents, libres de ce point de vue d'opter pour le mariage, le concubinage ou le Pacs.

Les règles applicables restent différentes s'agissant des relations entre les membres du couple, mais les différences maintenues se présentent aujourd'hui plus comme un choix entre différents modèles que comme la sanction d'un choix illégitime. En effet, l'entrée dans le mariage correspond à l'organisation a priori des relations patrimoniales des époux. Des règles supplétives organisent la liquidation du régime matrimonial au moment de la rupture et prévoient les droits minimaux du conjoint survivant. Il s'agit d'attacher au mariage des règles de solidarité qui imposent le plus souvent un partage des biens et des revenus et qui offrent l'assurance d'un revenu minimal après le décès avec le mécanisme des pensions de retraite de réversion. Ces mécanismes jouent essentiellement en faveur de l'époux qui ne dispose pas de revenus personnels ou dont les revenus sont nettement inférieurs à celui de son conjoint. Choisir le concubinage peut alors être le moyen d'échapper à ces règles, considérant que l'égalité de ses membres suppose d'assumer cette indépendance patrimoniale. La création du Pacs a offert une solution nouvelle, en permettant d'opter pour un statut juridique sans doute beaucoup moins élaboré que celui du mariage mais également organisé a priori et contenant des règles différentes, notamment un mécanisme de répartition des biens au moment de la séparation (art. 515-5 et s. C. civ.), une obligation d'assistance entre les partenaires et l'amélioration des conditions de transmissions des biens9.

L'extension du rôle de la volonté dans l'organisation familiale constitue un progrès des libertés individuelles. Les libertés acquises dans l'organisation familiale conduisent dans le même temps à une fragilisation du lien. De ce fait, dans un contexte d'inégalité du capital économique, social et culturel des individus, elle constitue aussi une augmentation des risques liés à l'instabilité des relations familiales : outre le fait avéré que la séparation conduit à un appauvrissement corrélatif des ménages, la séparation met un terme aux solidarités qui s'imposent de fait ou de droit entre les membres de la famille. Certes l'obligation d'entretien subsiste à l'égard des enfants, mais l'obligation alimentaire a disparu à l'égard de l'ex-époux et la prestation compensatoire qui l'a remplacée concerne seulement une petite minorité de divorces et ne constitue plus une rente viagère. Par ailleurs, le lissage des niveaux de vie lié à la communauté de vie et, s'agissant des époux, la participation des deux membres du couple à l'enrichissement du ménage disparaît, en même temps que les droits successoraux. En effaçant cette solidarité, la liberté acquise contribue à un accroissement des inégalités, de classe comme de genre, les risques liés à l'instabilité familiale étant d'autant plus grands que l'on est plus démuni. La protection sociale prend partiellement le relais mais dans ce domaine, le contrôle social s'est plutôt développé, réduisant la liberté d'action de ses bénéficiaires. Ainsi, à la liberté acquise par la transformation du droit de la famille peut correspondre une liberté perdue par le recours à la protection sociale10. Quoi qu'il en soit, la plus grande place faite à la volonté ne signifie pas pour autant la fin des normes communes dans le droit de la famille : la volonté reste insuffisante dans nombre de domaines et pour certains, son rôle a reculé.

Le maintien de normes communes dans les relations familiales

La place donnée à la volonté à l'occasion des recours juridictionnels soulève la question de la crainte des faux consentements ou des consentements qui ne seraient pas suffisamment éclairés, justifiant ainsi l'intervention et le contrôle du juge. La plus grande liberté reconnue aux acteurs dans l'organisation de leurs relations familiales soulève quant à elle la question de l'insuffisance des accords de volonté individuelle pour décider de l'organisation familiale. Il s'agit alors non plus d'une protection subjective de la volonté individuelle mais de la protection d'une " norme commune " considérée comme légitime et dégagée des conceptions morales individuelles ou communautaires. Sans doute peut-on considérer que la norme commune est aussi l'expression d'une morale communautaire ayant acquis une légitimité suffisante pour exprimer l'intérêt général, mais c'est aussi, dans un pays démocratique, une norme issue du débat démocratique.

On a vu la place de la volonté dans l'organisation familiale : les différents moments de l'organisation d'une vie familiale se prêtent aujourd'hui beaucoup plus qu'hier à des choix des individus et les sanctions traditionnellement rattachées aux choix atypiques ont pour beaucoup disparu. Cependant, bien que son rôle se soit nettement accru, elle doit encore composer avec le fonctionnement même du droit, capable de sanctionner selon des modalités variées des choix jugés illégitimes. Nous allons voir maintenant que l'insuffisance prêtée à la volonté individuelle et la protection d'une norme commune sont toujours d'actualité, même si on a assisté à un déplacement considérable des lignes depuis les années 1960. Des " interdits ", au sens de modèles rejetés par la norme commune demeurent. Lorsqu'elles existaient, les rares sanctions pénales concernées ont disparu11, mais ces interdits restent assortis de sanctions indirectes, les choix individuels ne trouvant pas l'autorité du droit. Non seulement le droit de la famille a maintenu certaines de ces limites traditionnelles, mais il en a créé de nouvelles, quitte à faire reculer le rôle de la volonté.

Le maintien de limites traditionnelles au rôle de la volonté

Ce maintien concerne spécialement les choix effectués par les parents à l'égard de leur enfant, même si la récente décision de la cour de Douai rappelle, à propos de la virginité de l'épouse, que l'accord de volonté ne saurait suffire dans un domaine relevant de l'ordre public et de l'indisponibilité des personnes. Les débats qui ont eu lieu dans les années précédant l'instauration du Pacs (1999) illustraient déjà les limites données à la volonté dans le choix de l'organisation familiale. S'il est désormais admis que le droit peut organiser la vie de couples homosexuels, le renfort du droit est refusé lorsque la volonté individuelle conduirait à une redistribution des rôles éducatifs sur les enfants. Bien que la liberté individuelle soit aujourd'hui bien plus largement reconnue dans le droit des personnes et de la famille, certaines formes d'organisation familiale sont encore refusées comme des formes légitimes d'organisation, de sorte que les individus qu'elles concernent doivent se débrouiller sans le droit et son autorité.

Cette limite ne concerne pas seulement les familles homosexuelles. Elle concerne également les familles recomposées hétérosexuelles dans la mesure où elles sont également composées d'éléments, adultes et enfants, qui ne sont pas liés entre eux par un lien d'alliance ou de filiation et que ce lien existe éventuellement par ailleurs, à l'égard d'un parent vivant en dehors de ce ménage. Dans les deux cas, le compagnon du parent peine à trouver une place juridiquement reconnue, à côté de celle déjà occupée par les deux parents de l'enfant. Il ne s'agit pas d'interdire, mais de refuser le soutien du droit et de ses solutions à des arrangements qui restent alors factuels. La difficulté éclaire un élément structurant de notre droit de la famille : comment répondre juridiquement à ces situations tout en continuant à prendre comme point de référence une famille dans laquelle est pensé comme constituant un ensemble indivisible lien de filiation et fonctions éducatives ?

En matière d'autorité parentale, la reconnaissance des choix individuels s'est récemment accrue (2002) et le Code civil admet aujourd'hui plus largement la délégation d'autorité parentale, mais il s'agit d'avancées limitées qui ne permettent pas toujours la reconnaissance de la fonction éducative du nouveau compagnon du parent12. Mêlant deux niveaux de raisonnement, cette limite est liée à la difficulté de dissocier l'existence d'un lien juridique de filiation d'une part, l'organisation de la vie familiale des enfants dont l'éducation est en partie assurée par d'autres que leurs parents d'autre part. La revendication d'homoparentalité, notamment, incite à considérer que le compagnon homosexuel devrait pouvoir à la fois établir un lien de filiation avec l'enfant et disposer des droits et devoirs qui l'accompagnent. Or il est possible d'envisager l'exercice des droits et devoirs relevant classiquement de l'autorité parentale sans pour autant être considéré comme père ou mère de l'enfant au sens de droit de la filiation. Sans cette dissociation, on comprend mieux la réticence à reconnaître la place éducative des compagnons alors que l'enfant a déjà des parents au sens du droit de la filiation : il n'est pas question, en l'état actuel du droit, d'établir deux filiations paternelles ou deux filiations maternelles.

La norme commune est ainsi préservée : ce sont les parents au sens de droit de la filiation (y compris adoptive), ensemble ou séparément, qui assument les fonctions éducatives de leurs enfants et reçoivent les droits et devoirs correspondants, les personnes extérieures à cette relation de famille restant à la marge. Ce maintien d'une norme commune traditionnelle sur la question de l'organisation familiale s'agissant des enfants s'est doublé du développement de règles nouvelles en matière de filiation, écartant le rôle traditionnellement dévolu à la volonté du père et mari dans ce domaine.

Le développement de limites contemporaines au rôle de la volonté

Le droit moderne s'est attaché à assigner aux enfants une place indépendante des choix de leurs parents, conduisant ainsi à faire reculer le rôle de la volonté dans l'établissement de ces liens.

C'est le droit de la filiation qui a pour objet d'assigner une place aux enfants dans la famille. Il permet de désigner les père et mère juridiquement reconnus, sans se fonder nécessairement sur la vérité biologique. Cette distinction entre le juridique et le biologique est clairement assumée en matière de filiation adoptive, mais elle est également possible en matière de filiation dite " par le sang ". À l'origine, la préférence marquée pour la filiation légitime inscrite dans le Code civil, préférence longtemps maintenue mais nettement atténuée par la réforme de 1972, aboutissait à qualifier d'enfants légitimes les enfants conçus avant le mariage et nés pendant, indépendamment de la question de leur père biologique. Cette extension du domaine de la présomption de paternité était susceptible de créer une fiction du point de vue de la réalité biologique et permettait d'effacer ce qui était considéré comme un écart de conduite. D'une façon plus générale, le sort de la présomption de paternité établie à l'égard d'un enfant né d'une relation adultère de sa mère pouvait être lié à la volonté du père et mari, pas à celle de la mère. Par ailleurs, les enfants nés hors mariage ne pouvaient pas toujours voir leur lien de filiation établi à l'égard de leur père et l'établissement de ce lien emportait des conséquences limitées. Certes, il désignait un parent, mais l'enfant naturel ne rentrait pas dans la famille de son auteur (il n'avait légalement ni grands-parents, ni oncles, tantes et cousins...) et à l'origine au moins, il n'avait pas de droits de succession ou des droits réduits. Qu'il s'agisse des effets de la présomption de paternité, de l'établissement du lien de paternité naturelle ou de l'amélioration du sort patrimonial de cet enfant, le tout dépendait alors en très grande partie de la volonté du mari ou du père. Ce pouvoir du père et mari a nettement reculé dans la deuxième partie du XXe siècle. A également reculé la place qui avait été faite à l'accord de volonté des parents dans la réforme du droit de la filiation (1972) telle qu'elle avait été interprétée par la Cour de cassation13. Le caractère d'ordre public des règles d'établissement et de contestation de la filiation s'est ainsi renforcé, avec l'objectif d'assurer la stabilité de ce lien et de le rendre plus indépendant des choix de vie des parents, ce mouvement aboutissant à une réforme du droit de la filiation par l'ordonnance du 4 juillet 2005.

Dans le même sens, l'argument du droit de connaître ses origines s'est développé contre la possibilité laissée à la mère de s'effacer en choisissant d'accoucher " sous X ", aboutissant pour l'heure à des textes de compromis14. Curieusement, l'accord de volonté des parents joue encore un rôle essentiel (mais sur un nombre d'affaires limité) dans l'action à fin de subsides. Cette action permet à la mère de demander des " subsides " à un père simplement possible à partir de la preuve de l'existence de relations sexuelles au temps de la conception, alors même que, dorénavant, rien n'empêche la mère d'établir le lien de filiation paternelle tandis que rien n'empêche le père possible d'établir sa propre paternité ou de prouver l'absence de paternité. L'accord tacite de volonté entre des parents non mariés pour ne pas établir de lien de filiation paternelle tout en assurant le versement d'une somme d'argent (les subsides) à l'égard de l'enfant né de leur relation reste donc possible.

Dans un texte très critique sur le projet aujourd'hui abandonné d'instaurer un divorce par consentement mutuel devant notaire, J. Hauser écrit que " Si l'on continue à vider le mariage de son contenu, à remplir le Pacs du sien et à finalement ouvrir le mariage aux couples homosexuels, tout le monde sera marié mais inutilement puisque le mariage n'aura plus de sens quitte ensuite à le réinventer sous un autre vocable15 ". On peut, avec F. Dagognet16, observer cette évolution sous un autre angle et considérer que la réglementation des relations hors mariage constitue une forme de victoire du droit qui fait ainsi entrer le concubinage dans le monde du droit en le transformant en un réseau familial juridiquement organisé. Le mariage y gagnerait alors plus qu'il n'y perdrait, le concubinage ainsi gagné par le droit intégrant la norme, suivant en cela le sort du mariage. Dans cette conception, l'essentiel est l'encadrement juridique du couple et de la famille, pas le modèle défendu par cet encadrement.

Il faut considérer par ailleurs que le retrait de la norme commune traditionnelle au profit de la volonté individuelle correspond au remplacement d'une norme par une autre plutôt qu'à la disparition de la norme. Carbonnier, à l'occasion des réformes des années 1960-1970, suggérait de laisser la régulation des comportements familiaux à d'autres normes que les normes juridiques. Mais les normes juridiques sont encore présentes dans la régulation familiale. On peut certes constater l'évolution des frontières entre le légitime et l'illégitime, voire le déplorer, regrettant que dorénavant, " tout se vaille17 ". Le constat, sinon le jugement, est unanime sur la question du modèle familial (famille légitime et naturelle) comme sur celle de l'admission et de l'organisation des ruptures par le droit. Mais cette évolution a aussi consisté à introduire d'autres normes traduisant d'autres légitimités : la prédominance du modèle de la famille légitime unie et indissoluble accompagnait l'inégalité des hommes et des femmes en même temps que l'inégalité entre les enfants selon les circonstances de leur naissance.

En guise de conclusion, on peut relever que la volonté est prise dans un double mouvement. La règle de droit conçue comme un modèle plutôt que comme une règle de conduite n'impose pas aux acteurs sociaux ce qu'ils doivent faire mais leur permet seulement l'évaluation de leurs actions. Ils restent par conséquent libres de " respecter " ou non la règle, en fonction de leurs anticipations et de leur évaluation des risques qu'ils prennent. Mais, parallèlement, le droit participe à la naissance à la norme sociale : il est capable de transformer une règle de droit en norme sociale, en lui donnant une grande légitimité et en favorisant ainsi l'adhésion du plus grand nombre18. Le constat d'une moindre autorité du droit dès lors qu'il est conçu comme un modèle est ainsi en quelque sorte contrebalancé par cette force du droit : les choix opérés par les acteurs peuvent aussi être influencés par leur adhésion à ce qui est alors ressenti comme une norme sociale, rendant la frontière entre norme commune et volonté individuelle particulièrement poreuse.


(1) Cass. Ass. Plén. 31 mai 1991, JCP 1991, II, 21752, commun. Bernard, concl. Dontenwville, note Terré. La décision précède l'insertion de l'article 16-7 dans le Code civil au terme duquel " Toute convention portant sur la procréation ou la gestion pour le compte d'autrui est nulle ".

(2) Civ. 1re, 13 mars 2007, D. 2007, 1389, rapp. Pluyette, note Agostini. L'arrêt rappelle que l'article 423 du Nouveau code de procédure civile autorise le Ministère public à agir pour la défense de l'ordre public et que la célébration d'un mariage au mépris de son opposition lui ouvre une action en contestation de sa validité.

(3) TGI Lille, 1er avril 2008, JCP n° 26, 25 juin 2008, p. 35, note G. Raoul-Corneil ; AJFamille n° 7-8, juillet-août 2008, p. 300, note F. Chenedée. La Cour d'appel de Douai a prononcé l'arrêt de l'exécution provisoire de cette décision par ordonnance de référé du 19 juin 2008 et une décision contraire le 17 novembre 2008, cf. infra.

(4) Ce texte ancien doit être regardé comme s'appliquant également aux parents non mariés, qui ne peuvent pas plus que les époux ou ex-époux déroger aux droits et devoirs qui résultent pour eux des règles de l'autorité parentale, de l'administration légale et de la tutelle.

(5) CEDH, 1er févr. 2000, JCP II, 10286, note A. Gouttenoire, F. Sudre et loi du 3 déc. 2001.

(6) Bien que la loi promeuve aujourd'hui la coparentalité et permette l'organisation d'une résidence alternée des enfants, les décisions des juges aux affaires familiales organisent très majoritairement une résidence principale chez l'un des parents : à la suite de la séparation des parents, les enfants résident principalement chez l'un ou l'autre de leurs parents, dans 85,6 % des situations lorsque les parents divorcent, dans 90,4 % lorsqu'ils n'étaient pas mariés. La résidence alternée représente respectivement 11,5 et 6,6 % des situations. (L'exercice de l'autorité parentale après le divorce ou la séparation des parents non mariés, L. Chaussebourg, D. Baux, oct. 2007, ministère de la Justice, DACS. Les quelques situations non prises en compte ici correspondent aux hypothèses de partage de la fratrie.)

(7) La preuve de l'adultère étant rapportée, le juge avait alors l'obligation d'accueillir la demande en divorce.

(8) Pour une analyse de La règle de droit comme modèle, voir A. Jeammaud, D. 1990, Chron. XXXIV.

(9) En cas de donation, les droits de mutations applicables entre partenaires sont dorénavant calqués sur ceux applicables entre époux, nettement inférieurs aux droits applicables entre concubins.

(10) Sur ce point, voir I. Théry, Couple, filiation et parenté aujourd'hui : le droit face aux mutations de la famille et de la vie privée, rapport, Paris, O. Jacob, La Documentation française, 1998 ; J. Commaille, " Une sociologie politique du droit de la famille, Des référentiels en tension : émancipation, institution, protection ", in Droit comparé des personnes et de la famille, Liber Amicorum M.-T. Meulders-Klein, Bruxelles, Bruylant, 1998.

(11) L'adultère n'est plus un délit depuis 1975 et leur caractère homosexuel ne constitue plus une circonstance aggravante des relations sexuelles avec un mineur depuis 1982. Les infractions maintenues concernent essentiellement la protection des mineurs à l'égard des titulaires de l'autorité parentale. Doivent également être signalées les infractions qui sanctionnent les atteintes à l'état civil des enfants et particulièrement l'attribution d'un enfant à une femme dont il n'est pas issu.

(12) Sur les règles applicables en la matière, voir par exemple, H. Fulchiron, P. Malaurie, Droit civil : la famille, Paris, Defrénois, 2e éd., 2006.

(13) Voir sur ce point I. Sayn, Les familles monoparentales, thèse, Lyon 3, 1989.

(14) La loi du 22 janvier 2002 ne supprime pas l'accouchement anonyme mais entend favoriser l'accès à la connaissance de l'identité des parents, essayant de trouver un équilibre entre les intérêts contradictoires des mères et des enfants.

(15) J. Hauser, RTDCiv. 2008, p. 82 s.

(16) Conférence donnée à l'occasion du colloque organisé en l'honneur de J. Rubellin-Devichi et consacré aux concubinages (Lyon). Ce colloque a été suivi de la publication de l'ouvrage Des concubinages : droit interne, droit international, droit comparé, Études offertes à Jacqueline Rubellin-Devichi, Litec, 2002.

(17) H. Fulchiron, P. Malaurie, Droit civil : la famille, op. cit., préc. n° 32.

(18) P. Bourdieu, " La force du droit. Éléments pour une sociologie du champ juridique ", Actes de la recherche, n° 4, 1986.

Cahiers philosophiques, n°116, page 69 (12/2008)

Cahiers philosophiques - L'évolution du rôle de la volonté individuelle dans l'encadrement juridique de l'organisation familiale