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Cahiers philosophiques

Dossier : Nouvelles pratiques juridiques

De la protection de l'emploi à la protection des transitions professionnelles : les changements de paradigmes du droit du travail

Jean-Yves Kerbourc'h, professeur à l'université de Haute-Alsace

Les trente dernières années du XXe siècle ont été marquées par une très forte inflation des règles du droit du travail visant à protéger l'emploi. Ces règles encadrent notamment le licenciement et tentent d'endiguer le recours aux contrats précaires. Mais on s'aperçoit aujourd'hui qu'il n'existe pas de rapport mécanique entre les objectifs poursuivis (protéger l'emploi), leur traduction législative et les résultats produits qui sont décevants. Prenant acte de son impuissance le législateur entend désormais changer de paradigme en concentrant ses efforts sur la protection des transitions professionnelles. Toutefois les lois les plus récentes qui s'inscrivent dans cette perspective connaissent de nombreux déboires, et pour l'instant il ne semble pas évident que la prospection sur ces nouvelles terres donne plus de résultats que ceux obtenus sur les anciennes.

Le droit du travail présente un caractère très ambivalent. Il a d'abord pour finalité de rééquilibrer un rapport de sujétion entre un salarié et " son " employeur. Juridiquement, le contrat de travail est celui qui a pour objet et pour effet de placer le travailleur sous la subordination d'un employeur qui lui donne des directives, en contrôle l'exécution et en sanctionne les résultats. Ce contrat donne ainsi à voir un lien singulier dans lequel la volonté du salarié se soumet. Dans d'autres contrats très inégaux comme ceux de la consommation, de l'immobilier ou des assurances, la partie qui est un profane et qui est protégée par le législateur en raison de sa faiblesse (un consommateur par exemple), n'est jamais subordonnée au professionnel dont elle a pourtant le sentiment de dépendre étroitement (un fournisseur d'accès à l'Internet...), alors qu'un salarié reçoit des ordres auxquels il doit obéir.

Le droit du travail a ensuite pour visée de remplir un ou plusieurs objectifs que lui assigne le législateur (en réalité le gouvernement voire le président de la République). Il s'agit d'infléchir des déséquilibres sociaux ou économiques en faisant des lois incitatives et non plus impératives. L'objectif économique ou social est le plus souvent annoncé dans le titre de la loi que les initiés s'empressent de transformer en acronyme. Parmi les exemples récents citons la loi " Tepa1 " (" En faveur du Travail, de l'emploi et du pouvoir d'achat ") et la loi " Popa2 " (" Pour le pouvoir d'achat "). Tepa et Popa sont le fruit de l'union incestueuse d'idéologies diverses3 (" travailler plus pour gagner plus ", stimuler l'économie par la relance de la consommation etc.) et de la confiance naïve que le gouvernement place dans la loi4.

Loin d'être nouveau, le phénomène est historiquement lié en France à l'essor de l'économie dirigée. Dans les relations de travail, il date de la Seconde Guerre mondiale. À la Libération, pour faire face aux nécessités de la reconstruction dans un contexte de tension sur l'emploi (pénurie de main-d'oeuvre), l'État fit le choix de contrôler le marché du travail5 en s'appuyant sur des services régionaux et départementaux du travail seuls habilités à effectuer le placement des travailleurs6. Les offres et demandes d'emploi ne pouvaient faire l'objet de publicité, et si les annonces par voie de presse étaient autorisées, elles étaient soumises à un visa préalable des services de la main-d'oeuvre. Tout travailleur qui recherchait un emploi devait procéder à son inscription auprès du service public de la main-d'oeuvre et tout chef d'établissement devait notifier à ce service les places vacantes de son entreprise. Dans certaines professions déterminées par arrêté du ministre du Travail, tout embauchage ou toute résiliation du contrat de travail devait être porté à la connaissance des services publics de la main-d'oeuvre. Dans les établissements industriels et commerciaux, un arrêté du 6 octobre 1945 subordonna même les embauchages et les résiliations à l'autorisation préalable de ces services !

En dépit de son inefficacité, cette façon de concevoir la législation du travail fut celle de nombreux gouvernements ultérieurs. C'est ainsi que la première loi sur le licenciement pour motif économique (3 janvier 1975) instaura une autorisation administrative préalable de licenciement. Cette mesure qu'on qualifierait aujourd'hui de politique " de gauche " fut adoptée par un gouvernement dont Jacques Chirac était le Premier ministre. L'autorisation était d'ailleurs le plus souvent accordée car rares étaient les entreprises qui abusaient de leur droit de licencier. C'est pourquoi elle fut abrogée par les lois des 3 juillet et 31 décembre 1986 par un autre gouvernement dont le Premier ministre était... Jacques Chirac. Si un tel régime d'autorisation de licenciement existe toujours pour résilier le contrat de travail des représentants du personnel, il semblait toutefois définitivement abandonné pour les ruptures de droit commun en raison de sa piètre efficacité à protéger l'emploi. À la surprise générale (y compris celle du gouvernement), dans leur accord interprofessionnel du 11 janvier 2008, les partenaires sociaux mirent en place un régime de rupture conventionnelle du contrat de travail dont ils décidèrent de subordonner la validité à une homologation de l'administration du travail. La loi " Motra " (" Modernisation du travail ") n° 2008-596 du 25 juin 2008 transposa ce régime dans le Code du travail. La rédaction de ses dispositions, dans un style administratif inimitable, leur donne un air d'après-guerre très " vintage "7. Sorti par la porte du Parlement, l'interventionnisme est donc revenu par la fenêtre des partenaires sociaux !

Des procédés d'intervention similaires furent utilisés dans les matières touchant à la rémunération des travailleurs. La loi du 24 juin 1936 imposa dans les conventions collectives un taux de salaire minimum par catégorie professionnelle. Puis le gouvernement (juste avant la guerre) décida d'homologuer ces salaires puis de les stabiliser. Au lendemain des hostilités, les salaires furent relevés par voie d'ordonnance (24 août 1944 et 14 septembre 1944). Mais toute disposition relative au montant de ces salaires fut interdite dans les conventions collectives (loi du 23 décembre 1946). Les minima étaient fixés par arrêté du gouvernement (arrêtés " Parodi "). À partir de la loi du 11 février 1950, la liberté des salaires fut rétablie. Toutefois, leur montant fut fixé par voie de négociation collective. Les conventions collectives insérèrent alors des grilles de classification professionnelle qui affectaient aux différents emplois un indice hiérarchique permettant de déterminer la rémunération afférente, laquelle augmentait avec l'ancienneté du salarié dans l'entreprise. Par la suite, le gouvernement interféra fréquemment dans les politiques de rémunération des entreprises : prohibition de l'indexation des salaires sur le niveau général des prix, fixation d'un salaire minimum interprofessionnel garanti puis de croissance (Smic), gel et modération des salaires (plan " Barre " de 1977 puis " Delors " après 1982). On voit donc que les soeurs Tepa et Popa s'inscrivent dans une filiation cinquantenaire faite d'interventionnisme étatique récurrent.

Mais ce ne sont pas les seuls traits intéressants du droit du travail français. Nous verrons que les règles édictées dans les trente dernières années du xxe siècle procèdent toutes de l'idée que la protection des travailleurs salariés passe par la protection de leur emploi. Une vision qui est largement partagée par l'ensemble des parties prenantes : État, organisations d'employeurs, syndicats de salariés. Il est connu que la stabilité de l'emploi nécessaire à la mise en place d'une industrie grande consommatrice de main-d'oeuvre avait été obtenue par l'échange implicite de la fidélité du travailleur à son employeur contre la stabilité de son emploi et de son revenu8. Cette organisation du marché du travail qui a commencé à se fissurer à la fin du xxe siècle est aujourd'hui dépassée. La période actuelle est marquée par un glissement de paradigme qui conduit à l'abandon progressif des politiques de protection de l'emploi pour tenter de mettre en place une protection des transitions professionnelles (cf. infra).

Échec des politiques de protection de l'emploi

Le droit du travail a très largement échoué dans l'objectif politique qui lui avait été fixé de stabiliser l'emploi des salariés. Parmi de nombreux exemples nous en retiendrons deux des plus spectaculaires : la législation sur les contrats à durée déterminée et les règles du licenciement pour motif économique.

Les contrats à durée déterminée

Pour des raisons qui tiennent au contexte économique (crise) et juridique (la loi du 13 juillet 1973 exigea de l'employeur une cause réelle et sérieuse pour licencier le titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée), les entreprises instrumentalisèrent le contrat à durée déterminée (CDD) qui, jusqu'en 1979, n'était pas règlementé. Les entreprises y recoururent massivement car il présente l'avantage de prendre fin sans formalité, par la seule échéance de son terme ou la réalisation de son objet. Les statistiques révélèrent une forte augmentation de l'utilisation des CDD à compter de cette époque9. C'était un renversement de perspective très intéressant à observer car, avant la loi du 13 juillet 1973 qui a limité l'exercice par l'employeur de son droit de rupture unilatérale du contrat à durée indéterminée, les CDD étaient des contrats réservés aux salariés haut placés dans la hiérarchie de l'entreprise qui parvenaient à stipuler des durées longues de plusieurs années pendant lesquelles ils bénéficiaient d'une garantie d'emploi puisque le propre d'un CDD est de ne pas pouvoir être rompu avant son terme. Jusqu'en 1973, le CDD était vu comme un contrat particulièrement stable (il l'est d'ailleurs toujours puisqu'il doit être exécuté jusqu'à sa date d'échéance) alors que le contrat à durée indéterminée était susceptible d'être résilié à tout moment.

Ne pouvant s'opposer au caractère inéluctable de l'échéance du terme du CDD, le législateur se résolut à en réglementer la conclusion. L'ordonnance du 5 janvier 1982 fit du CDD un mode exceptionnel d'embauchage et en subordonna drastiquement le recours à des cas précis, tout en limitant sa durée et ses possibilités de renouvellement.

L'ensemble de ces règles fit l'objet de très nombreuses modifications qui reposaient toutes sur l'idée que, pour protéger l'emploi, il fallait fermer le recours aux contrats à durée déterminée en durcissant les conditions de leur conclusion, et circonscrire la rupture des contrats à durée indéterminée en consolidant la législation du licenciement quelle qu'en soit la cause.

Plus de trente ans après, les résultats sont bien médiocres. Les règles de limitation des cas de recours au contrat à durée déterminée n'ont pas résolu le problème de la précarité de certains travailleurs, car elles sont largement contournées, et souvent fraudées. Ces cas sont trop nombreux10, trop imprécis. Beaucoup d'entre eux sont d'ordre économique et laissent au chef d'entreprise une marge d'appréciation trop grande11. Tout DRH correctement formé et aidé d'un logiciel approprié peut facilement jouer avec les cas de recours, les durées, les délais de carences et se constituer un contingent de personnel important sous contrat à durée déterminée, en donnant une apparente légalité à des pratiques très contestables12. Un exercice auquel une PME ne peut pas se livrer car elle n'a pas suffisamment de postes et de travailleurs pour participer à ce jeu, et ne dispose pas de l'encadrement (un DRH) compétent pour l'aider.

Par ailleurs, les sanctions civiles sont peu dissuasives. La technique de la requalification-sanction du CDD en contrat à durée indéterminée ne conduit jamais à réintégrer le salarié dans son poste, mais à lui octroyer une indemnité de rupture plus conséquente que l'indemnité de précarité d'emploi due au titre du contrat à durée déterminée. Les irrégularités se sanctionnent donc par des dommages-intérêts et non par une réparation " en nature " (l'intégration dans un emploi).

Il en résulte que la France se trouve désormais dans la situation paradoxale d'avoir un des taux de recours au contrat à durée déterminée les plus élevés d'Europe13 en ayant la législation la plus compliquée, la plus contraignante14, la plus sévère15 et la plus injuste16.

Impuissant à protéger l'emploi (les fins de contrats à durée déterminée et de missions d'intérim représentent 32,7 % des entrées à l'ANPE17), le droit du travail a au contraire provoqué de profondes inégalités entre travailleurs aujourd'hui divisés en trois catégories.

Une première catégorie comporte les travailleurs titulaires d'un contrat à durée indéterminée qui acquièrent généralement une ancienneté assez longue. Une seconde catégorie est constituée d'un certain nombre de travailleurs en situation d'emploi instable. Le Conseil de l'emploi, des revenus et de la cohésion sociale (Cerc) définit la stabilité de l'emploi comme " la continuité du lien d'emploi entre un salarié et une entreprise18 ". Le Cerc explique que cette continuité peut être compromise par divers événements d'ordre juridique19, mais que ce serait moins la rupture du lien d'emploi qui caractériserait l'instabilité du travailleur20 que l'impossibilité dans laquelle l'intéressé se trouverait d'être à nouveau embauché. Le Cerc précise en effet que " si ces événements sont rapidement suivis d'une nouvelle embauche, la situation pour la personne en cause est bien différente de celle qu'elle connaît si elle reste durablement au chômage21 ". Ceci signifie que la succession rapide de contrats conclus par un salarié, notamment sous contrat à durée déterminée, caractérise une certaine stabilité de son emploi s'il ne connaît pas d'épisodes de chômage ou si ces épisodes restent brefs.

À côté des travailleurs en situation d'instabilité, une troisième catégorie de travailleurs rassemble des individus en situation d'insécurité de l'emploi. Selon le Cerc, la sécurité de l'emploi est le fait pour un travailleur de rester sans " interruption durable " dans un lien d'emploi (et non dans l'exécution d'un contrat), peu importe que ce travailleur se soit mis au service d'employeurs successifs et qu'il ait ou non conclu plusieurs contrats de travail. En résumé, un travailleur est en situation d'insécurité de l'emploi lorsqu'il vit des périodes longues de chômage. C'est dans cette troisième catégorie que se recrutent les demandeurs d'emploi de longue durée qui, au bout d'un certain temps, finissent par ne plus quitter le chômage jusqu'à ce qu'ils aient épuisé leurs droits à indemnisation et ne " décrochent " en tombant dans les filets inextricables des minima sociaux (de type RMI). Observons qu'il ne s'agit alors même plus d'insécurité de l'emploi car, bien souvent, l'accès à l'emploi leur est presque totalement fermé.

Ce qui choque le plus c'est que l'instabilité et l'insécurité de l'emploi ne se présentent pas de manière uniforme parmi les salariés. C'est dans la catégorie des employés et des ouvriers non qualifiés que la part des travailleurs de moins d'un an d'ancienneté a le plus augmenté au cours des dernières années alors que leur proportion était déjà la plus importante22. Or l'instabilité s'accompagne aussi d'une très grande insécurité de l'emploi chez certains travailleurs, ce qui signifie que la distinction faite par le Cerc entre instabilité et insécurité n'est peut-être que théorique. En effet, le risque d'insécurité (passage de l'emploi au non-emploi) est deux fois plus important pour les salariés qui ont moins de cinq ans d'ancienneté et dont on peut penser qu'ils sont déjà instables. À l'autre extrémité, les salariés qualifiés, et notamment les cadres, ont une ancienneté qui n'a pas fondamentalement baissé depuis une vingtaine d'années23. Il semblerait même que la proportion de certaines catégories professionnelles qui sont chez leur employeur depuis le début de leur carrière ait augmenté. La généralisation de l'instabilité de l'emploi ne toucherait donc en France que certaines catégories de travailleurs, d'autres catégories connaissant au contraire une plus grande stabilité. Il en est de même pour l'insécurité, le Cerc concluant que la France appartient à un groupe de pays qui garantit un niveau élevé de stabilité de l'emploi (pour certains travailleurs...), mais accepte plus d'insécurité pour d'autres24, ce qui ne laisse pas de surprendre dans un pays épris de solidarité et d'égalité.

Le licenciement pour motif économique

Des observations similaires peuvent être faites concernant la législation du licenciement pour motif économique dont nombre d'organisations d'employeurs se plaignent d'être particulièrement contraignante. Le Code du travail prévoit en effet que le licenciement économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé sur un emploi ne peut être réalisé dans le cadre de l'entreprise ou, le cas échéant, dans les entreprises du groupe auxquelles l'entreprise appartient25. Avant d'être codifiée par le législateur (loi de modernisation sociale n° 2002-73 du 17 janvier 2002), cette contrainte avait été imposée par la Cour de cassation sur le fondement de l'obligation faite à l'employeur d'exécuter le contrat de travail de bonne foi26.

Le juge prud'homal est normalement tenu de s'assurer que l'employeur a effectivement tenté de reclasser le salarié avant de procéder à son licenciement pour motif économique et qu'il a respecté son devoir d'adaptation des intéressés à l'évolution de leurs emplois. L'absence de l'un de ces éléments doit conduire le juge à constater l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement. En effet, ces deux obligations constituent une règle substantielle dont la méconnaissance a pour conséquence de priver le licenciement de cause réelle et sérieuse, peu important qu'un motif économique parfaitement valable soit invoqué par l'employeur.

Mais en pratique cette menace est assez peu dissuasive. Elle suppose que le salarié intente une action devant le conseil de prud'hommes, qu'il sache au préalable que l'employeur était tenu de l'adapter et de le reclasser, et qu'il ait eu conscience que cette obligation n'a pas été remplie.

C'est un premier frein. Un second obstacle tient aux sanctions qui sont exclusivement pécuniaires (une indemnisation supplémentaire mise à la charge de l'employeur) : l'entreprise assignée par un salarié provisionnera le montant des dommages-intérêts qu'elle sera susceptible de devoir verser et les intégrera au coût global de l'opération de restructuration27.

En outre, dans les entreprises d'au moins 50 salariés qui licencient au moins 10 salariés sur 30 jours, l'employeur doit élaborer un plan de sauvegarde de l'emploi (PSE) distinct des obligations de formation, d'adaptation et de reclassement déjà mises à sa charge. Le Code du travail prévoit que la procédure de licenciement est nulle et de nul effet tant qu'un plan visant au reclassement de salariés s'intégrant au PSE n'est pas présenté par l'employeur aux représentants du personnel28. L'insuffisance du plan est assimilée par la jurisprudence à la carence de plan. Il s'ensuit que la nullité qui affecte le PSE s'étend à tous les actes subséquents, en particulier aux licenciements qui constituent la suite et la conséquence de la procédure de licenciement collectif. L'article L. 1235-11 du Code du travail prévoit que lorsque le tribunal constate que le licenciement est intervenu alors que la procédure de licenciement est nulle et de nul effet, il peut prononcer la nullité du licenciement et ordonner, à la demande du salarié, la poursuite du contrat de travail.

La mesure est peut-être dissuasive. Elle peut inciter l'employeur, sous la pression des représentants du personnel qui menaceraient d'agir en nullité, à élaborer un plan sérieux avec des financements plus importants. Il n'en demeure pas moins que de telles sanctions restent très provisoires. Le salarié réintégré sera inévitablement licencié lorsque la procédure sera reprise puisque son emploi est supprimé. La sanction retarde mais ne contrarie pas les projets de l'employeur. Au reste, ces sanctions n'ont pas d'effet sur l'amélioration de la qualification professionnelle et les chances de reclassement ultérieur du salarié. Le législateur ne croit d'ailleurs pas à l'efficacité des mesures qu'il édicte : la loi de cohésion sociale du 18 janvier 2005 précise que la réintégration n'a pas lieu d'être si elle est devenue impossible, notamment du fait de la fermeture de l'établissement ou du site, ou de l'absence d'emploi disponible de nature à permettre la réintégration du salarié29. L'adverbe " notamment " a son importance car il signifie que l'employeur, sous le contrôle du juge en cas de litige, peut envisager d'autres hypothèses que le législateur n'a pas imaginé. Dans un tel cas, le salarié ne peut prétendre qu'à des dommages-intérêts. L'objectif de protection de l'emploi n'est donc pas atteint.

Il faut tirer de ces constats la conclusion que le législateur n'a qu'une prise limitée sur les rapports de force socio-économiques. Il peut certes soumettre les sujets de droit à des obligations et imaginer des sanctions. Mais les effets lui échappent en grande partie car une loi n'est jamais inerte lorsqu'elle rencontre une réalité sociale. Après trente ans d'égarements, on s'aperçoit maintenant seulement qu'il n'existe pas de rapport mécanique entre des objectifs poursuivis, leur traduction législative et les résultats produits. C'est peut-être ce qui explique le changement de paradigme actuel. Impuissants à préserver les emplois les gouvernements entendent désormais concentrer leurs efforts sur la protection des transitions professionnelles.

Protéger les transitions professionnelles

C'est au milieu des années 1990 que la France a pris conscience que sa législation de protection de l'emploi, sans cesse plus contraignante, avait une efficacité limitée. Dès 1995 apparurent les prémisses d'un changement de paradigme qu'une succession de lois récentes semble confirmer.

Les prémisses d'un changement de paradigme

Ce changement de paradigme, qui consiste à mieux prendre en charge les transitions professionnelles, s'est manifesté dans des débats parfois animés autour de rapports commandés par l'État qui souhaitait être conseillé sur les évolutions qu'il devait apporter au droit du travail. Ces rapports s'étalent sur une dizaine d'années de 1995 à 2005.

Le rapport " Boissonnat " a commencé par remettre en cause la distinction entre le contrat à durée indéterminée et le contrat à durée déterminée en proposant un contrat " d'activité " conclu entre un salarié et un collectif d'entreprises s'inscrivant dans des limites pluriannuelles à l'intérieur desquelles se seraient succédé des sous-contrats de travail, de formation professionnelle, des congés d'utilité économique et sociale30.

Une déclinaison, d'inspiration différente, est la proposition du rapport " Virville " qui envisageait la création d'un contrat de mission31. Dans l'esprit de la commission qu'il présidait, il s'agissait de concevoir un contrat à durée déterminée dérogatoire plutôt long, de l'ordre de plusieurs années, qui aurait correspondu à l'exécution d'une mission.

À l'inverse, d'autres auteurs ont pris acte de l'irréductibilité des formes d'emploi dites atypiques et du caractère inéluctable des restructurations d'entreprise, et ont imaginé des dispositifs visant à mieux encadrer les situations de transition professionnelle. Ils ont montré que l'intervention d'institutions tierces dans la relation de travail, ou la création de statuts intermédiaires pouvaient favoriser le passage d'une situation professionnelle à une autre, par un statut de " transition " (les " marchés transitionnels ") entre deux emplois qui aurait vocation à être juridiquement consacré32.

Le rapport " Supiot " proposait également d'élaborer un " état professionnel des personnes " qui aurait garanti " la continuité d'une trajectoire plutôt que la stabilité des emplois " en protégeant le travailleur dans les phases de transition entre ces emplois33.

Le rapport " Camdessus " reprend à son compte certaines de ces idées en suggérant de " limiter au maximum les conséquences négatives d'un changement de poste " afin " que les risques ne se concentrent pas sur les personnes les plus fragiles ". Il faisait remarquer que " la perte des droits attachés à un emploi peut devenir un obstacle à un changement nécessaire. Il importe donc d'attacher autant que possible les droits à la personne, non à l'emploi34 ".

D'autres rapports étaient plutôt partisans d'une régulation financière du marché du travail. Le rapport " Cahuc-Kramarz " proposait de créer un contrat de travail unique (un contrat à durée indéterminée) que l'employeur aurait été libre de rompre moyennant le versement d'une contribution financière proportionnelle à la durée d'ancienneté du salarié dans le contrat35. Cette contribution aurait été destinée à financer un organisme chargé de délivrer des prestations de formation-reclassement aux salariés dont le contrat aurait été rompu. Dans le même sens, le rapport " Blanchard-Tirole " suggérait de mettre en place un système de bonus-malus, à l'image des droits à polluer36. L'employeur qui aurait peu licencié ou aurait peu recouru aux contrats à durée déterminée aurait eu moins de droits à payer au moment du licenciement, par rapport à un employeur qui aurait utilisé la main-d'oeuvre comme variable d'ajustement. Ce courant a fortement inspiré le contrat unique que proposait de créer l'actuel président de la République pendant la campagne des élections présidentielles de 2007, une idée aujourd'hui abandonnée.

Dans une perspective tout à fait opposée, un autre courant de pensée a imaginé mettre en place une " sécurité sociale professionnelle ". Selon Jean-Christophe Le Duigou à qui l'on doit les premiers travaux sur ces questions : " Organisation de nouveaux droits (mobilité, permanence de la rémunération, accès à la formation, couverture sociale...) et partage des coûts correspondants entre les employeurs sous forme d'une transformation du mode de contribution des entreprises au financement de la protection sociale et de la formation, pourraient constituer les bases d'un nouvel ordre public social37. " Il suggère d'" inscrire le droit à l'emploi dans une vision nouvelle du travail impliquant la reconnaissance d'un droit à la mobilité professionnelle, à l'organisation d'une carrière diversifiée, à la définition de formes de travail complémentaires. On dépasse ainsi la seule relation classique du travail reconnue dans le contrat salarié-employeur ".

Enfin, ces débats se sont récemment inscrits dans une perspective européenne. Lors du sommet qui s'est tenu à Lisbonne en mars 2000, les dirigeants européens présentèrent une nouvelle stratégie, dite " stratégie de Lisbonne ", par la suite simplifiée et relancée en 200538. Cette stratégie, en partie dictée par des préoccupations proches de celles des rapports que nous avons précédemment décrits, comporte des lignes directrices dans le domaine de l'emploi :

  • appliquer des politiques de l'emploi visant à atteindre le plein-emploi, à améliorer la qualité et la productivité du travail et à renforcer la cohésion sociale et territoriale ;
  • favoriser une approche fondée sur le cycle de vie à l'égard du travail ;
  • assurer des marchés du travail qui favorisent l'insertion, renforcer l'attrait des emplois et rendre le travail financièrement attrayant pour les demandeurs d'emploi, y compris les personnes défavorisées et les personnes inactives ;
  • améliorer la réponse aux besoins du marché du travail ;
  • favoriser la flexibilité en la conciliant avec la sécurité de l'emploi et réduire la segmentation du marché du travail, en tenant dûment compte du rôle des partenaires sociaux ;
  • assurer une évolution des coûts du travail et instaurer des mécanismes de fixation des salaires qui soient favorables à l'emploi ;
  • accroître et améliorer l'investissement dans le capital humain ;
  • adapter les systèmes d'éducation et de formation aux nouveaux besoins en matière de compétences.

Sa mise en oeuvre a donné lieu à la publication d'un livre vert sur la flexicurité39, qui s'intéresse au rôle que pourraient jouer le droit du travail et les conventions collectives pour parvenir à un marché du travail plus équitable, plus réactif, et qui tende à mieux insérer les travailleurs tout en contribuant à rendre l'Europe plus compétitive. Le livre vert tente notamment d'identifier les principaux défis de l'adaptation du droit du travail à l'évolution des réalités du monde du travail ; de faire participer toutes les parties concernées à un débat ouvert sur la façon dont le droit du travail peut contribuer à promouvoir la flexibilité et la sécurité ; de stimuler les débats sur la façon dont des relations contractuelles plus souples et fiables assorties de droits pourraient favoriser la création d'emplois et promouvoir les transitions sur le marché du travail ; ainsi que de contribuer à un objectif tendant à ce que les États membres légifèrent mieux.

Bien sûr, ces débats sur la flexicurité ont rebondi en France en donnant lieu à de nouveaux débats et d'autres rapports40.

Les transpositions dans le droit positif

Le programme de la Commission européenne et les rapports remis depuis 1995 sont très ambitieux. Nous allons voir qu'il y a toutefois loin de la coupe aux lèvres lorsqu'il faut passer de la théorie aux travaux pratiques.

Les déboires sont nombreux. Dans l'ordre chronologique, le premier incident fut l'épisode des chômeurs " recalculés " de la convention d'assurance chômage entrée en vigueur le 1er janvier 2001. Cette convention instituait un plan d'aide au retour à l'emploi (le Pare) qui mentionnait les obligations des demandeurs d'emploi éligibles à l'indemnisation ainsi que les engagements de l'ANPE et de l'Unedic à leur égard. Cette " contractualisation " procédait de l'idée (excellente) qu'il fallait personnaliser les mesures de retour à l'emploi des intéressés en fonction des particularités et des besoins de chacun, et non leur appliquer un statut identique à tous. Mais en raison d'une dégradation du marché de l'emploi ayant mis en difficulté le régime d'assurance chômage, les partenaires sociaux conclurent divers avenants ainsi qu'une nouvelle convention d'assurance chômage réduisant la durée d'indemnisation. Trente-sept demandeurs d'emploi saisirent les tribunaux d'une demande tendant à la condamnation de l'Unedic et de l'Assedic Alpes Provence à maintenir le versement à leur profit de l'allocation d'aide au retour à l'emploi jusqu'au terme de la période d'indemnisation calculée conformément aux stipulations en vigueur à la date d'ouverture de leurs droits de la convention d'assurance chômage du 1er janvier 2001 et à leur payer un rappel d'allocations. Les demandeurs considéraient qu'ils avaient passé un contrat, et que la nouvelle convention était sans influence sur les droits qu'ils estimaient avoir acquis à la date de la signature du Pare, sous l'empire de la convention d'assurance chômage du 1er janvier 2001.

La Cour de cassation les débouta de leur action au motif que les droits à allocation du demandeur d'emploi procédaient non du Pare, mais de la décision d'admission prise par l'Assedic sur le fondement de la convention d'assurance chômage41. Autrement dit, le droit à indemnisation du demandeur d'emploi ne trouvait pas sa source dans le Pare. Ceci n'ôtait peut-être pas son caractère contractuel au Pare (la question n'a pas été jugée) mais le privait d'une grande partie de son intérêt (lier l'indemnisation aux mesures personnalisées d'aide au retour à l'emploi). Il en est résulté une image désastreuse de la réforme de l'assurance chômage contre laquelle le gouvernement essaya de lutter en 2004, en rétablissant les intéressés dans les droits qu'ils tenaient de la convention initiale et en prenant à sa charge le coût en résultant pour le régime d'assurance chômage.

D'autres mesures ont été brouillées par de semblables erreurs. Il en est ainsi de l'obligation instituée par la loi n° 2005-32 du 18 janvier 2005 de programmation pour la cohésion sociale qui met à la charge des entreprises et groupes d'entreprises qui occupent au moins trois cents salariés (alors que l'effectif de la majorité des entreprises françaises est inférieur à ce chiffre...) d'engager tous les trois ans une négociation portant sur la mise en place d'un dispositif de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences ainsi que sur les mesures d'accompagnement susceptibles de lui être associées42. L'objectif était, comme le suggéraient les rapports sur la " sécurisation des parcours professionnels ", d'inciter les entreprises à s'inquiéter de l'évolution de l'emploi et des compétences de leurs salariés43. La première maladresse a consisté à imposer une négociation triennale : les entreprises négocient pour les trois ans à venir, ce qui signifie qu'il n'y a plus aucune anticipation au terme de la troisième année. Il aurait mieux valu instituer une obligation annuelle de négocier sur les prévisions d'emploi des trois années suivantes.

En outre, alors que l'idée qui présidait à ce dispositif était d'anticiper les évolutions des emplois et des compétences, le gouvernement en fit un instrument d'accompagnement des licenciements pour motif économique, en quelque sorte un plan de sauvegarde de l'emploi anticipé. En effet, la négociation sur la GPEC " peut aussi porter sur la qualification des catégories d'emplois menacés par les évolutions économiques ou technologiques44 ". Pire : lorsque certaines conditions sont remplies, la loi de financement de la Sécurité sociale pour 2007, n° 2006-1640 du 21 décembre 2006 (art. 16), exonère de cotisations sociales et d'impôt sur le revenu, dans la limite de quatre fois le plafond annuel de la Sécurité sociale (soit 133 107 euros pour 2008), les indemnités de départ volontaire versées aux salariés dans le cadre d'un accord de GPEC. La négociation d'un accord de GPEC peut donc conduire à des ruptures de contrat de travail, ce qui était le but inverse de celui recherché. Persistant dans ses erreurs, le législateur, dans la loi n° 2006-1770 du 30 décembre 2006, a prévu qu'un congé de mobilité pouvait être proposé à ses salariés par l'employeur à condition d'avoir conclu un accord collectif relatif à la GPEC45. Ce congé a pour objet de favoriser le retour à un emploi stable par des mesures d'accompagnement, des actions de formation et des périodes de travail. Il en résulte un important contentieux, les représentants du personnel de certaines entreprises jugeant (parfois justement) que la GPEC est une mesure d'accompagnement des compressions d'effectifs et qu'elle doit être articulée à la procédure de licenciement pour motif économique.

Dans le même ordre d'idées le Contrat de transition professionnelle (CTP) mis en place à titre expérimental dans sept bassins d'emploi46, ne s'adresse qu'à des salariés dont le licenciement économique est envisagé dans une entreprise non soumise à l'obligation de proposer un congé de reclassement applicable aux entreprises d'au moins mille salariés. Ce CTP d'une durée maximale de 12 mois, et qui est conclu avec une filiale de l'AFPA, a pour objet de faire suivre à l'intéressé un parcours de transition professionnelle pouvant comprendre des mesures d'accompagnement, des périodes de formation et des périodes de travail au sein d'entreprises ou d'organismes publics. L'idée est excellente et produit semble-t-il des résultats intéressants (certes coûteux...). Mais il est regrettable de l'avoir limité à quelques dizaines d'individus et que l'on ne puisse en faire bénéficier les travailleurs les plus fragilisés, titulaires de contrats à durée déterminée arrivés à échéance, et qui constituent le tiers des entrées à l'ANPE. En revanche, les licenciements pour motif économique ne représentent que 4 % de ces entrées. Or la GPEC, le congé de mobilité, le congé de reclassement, la convention de reclassement personnalisé et le contrat de transition professionnelle sont des dispositifs qui ne s'appliquent qu'aux licenciés pour motif économique et dont la qualité première n'est pas la lisibilité. Le législateur se trompe manifestement de cible en multipliant ces dispositifs qui ne touchent qu'un faible nombre d'intéressés.

D'autres mesures visant à " activer " le marché de l'emploi, ainsi que le suggéraient certains des rapports exposés, connurent un échec encore plus retentissant. Le contrat " nouvelles embauches " (CNE), créé par l'ordonnance n° 2005-893 du 2 août 2005, s'adressait aux entreprises qui comptaient au plus 20 salariés. Conclu pour une durée indéterminée, ce contrat obéissait à des modalités de rupture particulières durant les deux premières années qui suivaient sa conclusion car l'employeur n'avait pas à justifier d'une cause réelle et sérieuse. Il s'agissait d'un contrat qui présentait les avantages d'un CDI sans en comporter les inconvénients pour l'employeur (justifier d'une cause pour le rompre). Ce contrat expérimentait l'idée de créer un contrat unique puisque pendant deux ans l'employeur pouvait se séparer librement de son salarié comme il aurait pu le faire en fixant une durée déterminée. Une décision du BIT en date du 14 novembre 2007 considéra que la dérogation au droit du licenciement prévue par l'ordonnance du 2 août 2005 affectait le contrôle par le juge de la cause réelle et sérieuse du licenciement. Selon le BIT, l'ordonnance ne permettait pas de prendre effectivement des mesures contre un licenciement fondé sur des motifs non valables. L'ordonnance s'éloignait en conséquence, de manière significative, des prescriptions de l'article 4 de la convention n° 158 de l'OIT qui énonce qu'un travailleur ne devra pas être licencié sans qu'il existe un motif valable de licenciement lié à son aptitude ou à sa conduite ou fondé sur les nécessités du fonctionnement de l'entreprise.

Cette décision s'ajoutait à un passif judiciaire déjà chargé. Le Tribunal des conflits avait admis la compétence du juge judiciaire pour examiner la compatibilité de l'ordonnance du 2 août 2005 avec la convention OIT n° 15847. Et plusieurs cours d'appel avaient déjà jugé le contrat " nouvelles embauches " contraire à cette convention et décidé de le requalifier en contrat à durée indéterminée de droit commun48. Le gouvernement vient de capituler en abrogeant ce contrat dans la loi du 25 juin 2008, comme il avait déjà dû le faire sous la pression des manifestations de rue avec le contrat " Premières embauches ", identique dans son régime au CNE, mais applicable aux entreprises de plus de vingt salariés.

Cette loi " Motra " n° 2008-596 du 25 juin 2008 risque également de réserver quelques mauvaises surprises. Elle vise à combiner souplesse et sécurisation des parcours professionnels en transcrivant notamment certaines mesures dites de " flexisécurité " adoptées par les partenaires sociaux dans le cadre de l'accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008. Parmi ces mesures figurent, nous l'avons déjà dit, la création d'une procédure conventionnelle de rupture du contrat de travail qui, en théorie, permet à un employeur de se séparer plus facilement de son salarié sans avoir à observer les règles du licenciement, mais à condition que ce dernier donne son consentement (ce qu'il ne fera que s'il y trouve un avantage pécuniaire). Cette procédure est un nid à contentieux car la convention doit être homologuée par l'Administration et elle n'empêchera pas les parties de recourir au procédé beaucoup plus discret de la transaction après la rupture comme elles le font déjà. On est loin de l'objectif de la Commission européenne qui souhaite " favoriser la flexibilité en la conciliant avec la sécurité de l'emploi et réduire la segmentation du marché du travail ".

Quant au contrat de mission suggéré par la commission " Virville ", le voici mis en place par la loi Motra, mais à titre expérimental, durant 5 ans et pour des salariés ciblés. Il s'agit d'un contrat de travail à durée déterminée permettant l'embauche pour une durée comprise entre 18 et 36 mois d'un cadre ou d'un ingénieur pour la réalisation d'un projet particulier.

Cette loi ne transcrit cependant que certaines des stipulations de l'accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008 qui comporte de nombreuses pistes de réformes tendant à mieux protéger les transitions professionnelles49. Citons, notamment, la possibilité de computer l'ancienneté acquise au cours de toutes les périodes discontinues (CDD par exemple) afin que les compteurs ne soient pas remis à zéro après chaque contrat, la possibilité de computer l'ancienneté au niveau de la branche et non plus au niveau de l'entreprise, faciliter l'accès au logement et aux transports pour encourager les mobilités, reconnaître les compétences comme élément de la compétitivité des entreprises, reconnaissance de la compétence comme élément déterminant des évolutions de carrière du salarié. Il reste également à profondément réformer le système de formation continue dont il est connu qu'il favorise plutôt les hommes que les femmes, plutôt les cadres que les personnes sans qualification et plutôt les grandes entreprises que les petites.

La route est donc encore longue pour changer totalement de paradigme alors que cette évolution est aujourd'hui réclamée par tous. Cette unanimité pourrait d'ailleurs ne pas être très longue car des vents contraires soufflent déjà. Les tensions sur l'emploi dans certains métiers qualifiés, provoquées par les déséquilibres démographiques des départs à la retraite des classes d'âges issues du baby-boom, poussent les entreprises à mettre en place des politiques de fidélisation de leurs salariés afin d'éviter leur trop grande mobilité, et en favorisant par conséquent la stabilité de l'emploi plutôt que la protection des transitions. Cette situation ne sera malheureusement pas celle des moins qualifiés qui connaîtront toujours l'instabilité et l'insécurité de l'emploi dans les secteurs les plus touchés par les inévitables crises à venir. Le législateur devra donc peser ses mesures afin de faire face à ces situations contradictoires sans créer de nouveaux déséquilibres : gouverner est décidément un métier bien difficile et ingrat.


(1) N° 2007-1223 du 21 août 2007.

(2) N° 2008-111 du 8 février 2008.

(3) Autres temps, autre moeurs : à la fin des années 1990, il s'agissait de " partager " le travail notamment par l'abaissement de la durée du travail (lois " Aubry ").

(4) Les objectifs des lois macro-économiques ou macro-sociales dispendieuses de fonds publics sont rarement atteints.

(5) Décret-loi du 1er septembre 1939 ; lois des 11 octobre 1940 et du 4 septembre 1942 sur l'utilisation de la main-d'oeuvre ; décret du 25 novembre 1942.

(6) Loi du 24 mai 1945 et décret du 23 août 1945.

(7) L'article L. 1237-14 du Code du travail prévoit qu'à l'issue du délai de rétractation dont bénéficient l'employeur et le salarié, la partie la plus diligente adresse une demande d'homologation à l'autorité administrative, avec un exemplaire de la convention de rupture dont un arrêté du ministre chargé du travail fixe le modèle. L'autorité administrative dispose d'un délai d'instruction de quinze jours ouvrables, à compter de la réception de la demande, pour s'assurer du respect des conditions de conclusion de la convention et de la liberté de consentement des parties. À défaut de notification dans ce délai, l'homologation est réputée acquise et l'autorité administrative est dessaisie.

(8) R. Castel, Les Métamorphoses de la question sociale : une chronique du salariat, Paris, Gallimard, 1999, coll. " Folio Essais ".

(9) G. Vanderpotte, " Contrats de travail à durée déterminée et évolution des indicateurs du marché du travail ", Droit social, numéro spécial, sept.-oct. 1980.

(10) Remplacement d'un salarié absent, surcroît temporaire d'activité, tâche occasionnelle, travaux urgents nécessités par des mesures de sécurité, emplois saisonniers, emplois pour lesquels il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée, etc.

(11) Ainsi du motif " accroissement temporaire d'activité ", qui est très utilisé et qu'il est difficile de prouver.

(12) Il n'est pas rare que certaines entreprises aient un taux de recours aux travailleurs sous contrat à durée déterminée et en mission d'intérim de l'ordre de 25 % à 30 % de l'effectif.

(13) O. Hardarson, " Hommes et femmes employés involontairement en contrats à durée déterminée ", Statistiques en bref - Population et conditions sociales, Eurostat 2007, n° 98-2007.

(14) Curieusement, l'OCDE reproche à la France d'avoir un niveau de protection de l'emploi à durée déterminée trop élevé sur le seul constat que la législation serait " rigide " sans relever que le taux de recours au CDD est très élevé. Voir OCDE, " Réglementation relative à la protection de l'emploi et performance du marché du travail ", Perspectives de l'emploi 2004, chap. 2, p. 65-138.

(15) Le Code du travail prévoit des peines d'amende et de prison (pour les récidivistes) qui sont rarement prononcées, tant il est difficile d'organiser une police du contrat de travail (les inspecteurs du travail) chargée de constater les infractions trop nombreuses, de les poursuivre (par le ministère public) et de juger les " délinquants " très spéciaux que sont les employeurs qui ont eu le malheur de proposer un emploi en CDD lorsqu'ils auraient dû le faire en CDI !

(16) Un petit employeur mal conseillé commet plus d'erreurs que celui qui bénéficie des services d'un DRH.

(17) " Le marché du travail en avril 2008 ", PIPS, n° 23-1, juin 2008. Voir tableau p. 4.

(18) Cerc, La sécurité de l'emploi face aux défis des transformations économiques, rapport n° 5, Paris, La Documentation française, 2005.

(19) Rupture d'un contrat à durée indéterminée par suite de la démission ou du licenciement du salarié, échéance du terme d'un contrat à durée déterminée ou d'un contrat de travail temporaire, etc.

(20) Qu'un juriste verra dépendre du degré de protection attachée au contrat...

(21) Cerc, La sécurité de l'emploi face aux défis des transformations économiques, op. cit., p. 8.

(22) Ibid., p. 85.

(23) L. Behaghel, " Insécurité de l'emploi : le rôle protecteur de l'ancienneté a-t-il baissé en France ? ", Économie et statistique, n° 366, Insee, 2003 ; T. Amossé, " Vingt-cinq ans de transformation des mobilités sur le marché du travail ", Données sociales, Insee, 2002, p. 235 ; " Interne ou externe, deux visages de la mobilité professionnelle ", Insee Première, n° 921, sept. 2003.

(24) Cerc, La sécurité de l'emploi face aux défis des transformations économiques, op. cit., p. 10.

(25) Code du travail, art. L. 1233-4.

(26) Code civil, art. 1134 al. 3 ; Code du travail, art. L. 1222-1.

(27) Le plus souvent le litige se résout rapidement et discrètement par une transaction conclue après le licenciement.

(28) Code du travail, art. L. 1233-61.

(29) Code du travail, art. L. 1235-11.

(30) J. Boissonnat, Le Travail dans vingt ans, rapport pour le Commissariat général au plan, Paris, Éd. O. Jacob, 1995.

(31) M. de Virville, Pour un code du travail plus efficace : rapport au ministre des Affaires sociales, du Travail et de la Solidarité, Paris, ministère des Affaires sociales, du Travail et de la Solidarité, 2004.

(32) G. Schmid, " Le plein emploi est-il encore possible ? Les marchés du travail transitoires en tant que nouvelle stratégie dans les politiques d'emploi ", Travail et Emploi, n° 65, 1995, p. 5-17 ; B. Gazier, " Ce que sont les marchés transitionnels ", in J.-C. Barbier et J. Gautié (dir.), Les Politiques de l'emploi en Europe et aux États-Unis, Paris, PUF, 1998, p. 339-355 ; Tous sublimes. Vers un nouveau plein-emploi, Paris, Flammarion, 2005 ; " Flexicurité et marchés transitionnels du travail : esquisse d'une réflexion normative ", Travail et Emploi, n° 113, janvier-mars 2008, p. 117 ; P. Auer et B. Gazier, L'Avenir du travail, de l'emploi et de la protection sociale, OIT, 2002 ; L'Introuvable Sécurité de l'emploi, Paris, Flammarion, 2006.

(33) Au-delà de l'emploi, A. Supiot (dir.), Paris, Flammarion, 1999 ; pour une présentation générale de ce rapport : " Le rapport Supiot ", Droit social, 1999, p. 431-473 ; pour une appréciation critique : T. Coutrot, " 35 heures, marchés transitionnels, droits de tirage sociaux : du mauvais usage des bonnes idées ", Droit social, 1999, p. 659-668 ; notes de lecture sur " Le nouvel esprit du capitalisme " de L. Boltanski et E. Chiapello, Travail et Emploi, n° 83, 2000, p. 162 ; J. Lojkine, " À propos du rapport Supiot ", Droit social, 1999, p. 669-672 ; C. Ramaux, " L'instabilité de l'emploi est-elle une fatalité ? ", Droit social, 2000, p. 66-76.

(34) M. Camdessus, Le Sursaut - Vers une nouvelle croissance pour la France, Paris, La Documentation française, 2004.

(35) P. Cahuc, F. Kramarz, De la précarité à la mobilité : vers une sécurité sociale professionnelle, Paris, La Documentation française, 2005.

(36) O. Blanchard, J. Tirole, Protection de l'emploi et procédures de licenciement, Paris, La Documentation française, 2003.

(37) J.-C. Le Duigou, " La sécurité sociale professionnelle. Une utopie réaliste ", CGT, Analyses et documents économiques, n° 98, février 2005, p. 44-49 ; Conseil économique et social, La Sécurisation des parcours professionnels, Avis n° 12/2007 sur le rapport présenté par Mme Édith Arnoult-Brill au nom de la section du travail, 2007.

(38) Conseil, Décision du 12 juillet 2005 relative aux lignes directrices pour les politiques de l'emploi des États membres, 2005/600/C.

(39) Commission européenne, " Moderniser le droit du travail pour relever les défis du XXIe siècle ", Livre vert, 22 novembre 2006, COM (2006) 708 final ; voir aussi Communication intitulée " Issue de la consultation publique sur le Livre vert de la Commission : moderniser le droit du travail pour relever les défis du XXIe siècle ", 24 octobre 2007, COM/2007/0627.

(40) L. Duclos, J.-Y. Kerbourc'h, Organisation du marché du travail et " flexicurité " à la française, Conseil d'orientation pour l'emploi, octobre 2006 ; rapport E. Besson, Flexicurité en Europe. Éléments d'analyse, 26 février 2008.

(41) Cass. soc., 31 janvier 2007, RJS 4/2007, n° 466.

(42) Code du travail, art. L. 2242-15.

(43) Voir l'article de Laurent Duclos, dans ce numéro.

(44) Code du travail, art. L. 2242-16.

(45) Code du travail, art. L. 1233-77.

(46) Ordonnance n° 2006-433 du 13 avril 2006.

(47) Tribunal des conflits, 19 mars 2007, RJS 5/2007, n° 645.

(48) Cour d'appel, Paris, 6 juillet 2007, RJS 8-9/2007, n° 982 ; Cour d'appel Bordeaux, 18 juin 2007, RJS 10/2007, n° 1100, 1re espèce.

(49) J.-L. Dayan, J.-Y. Kerbourc'h, La Flexisécurité en Europe et l'accord du 11 janvier 2008, Centre d'analyse stratégique, 2008.

Cahiers philosophiques, n°116, page 25 (12/2008)

Cahiers philosophiques - De la protection de l'emploi à la protection des transitions professionnelles : les changements de paradigmes du droit du travail