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Cahiers philosophiques

Dossier : Nouvelles pratiques juridiques

Une lecture renouvelée du droit pénal des mineurs

La prise en compte de la contrainte dans l'action éducative à l'égard des mineurs délinquants

Michel Botbol1 et Luc-Henry Choquet2.

" Les lecteurs opérant à l'intérieur des présupposés spécifiques à une communauté ont tendance à voir le même texte [...] les membres de communautés interprétatives différentes voient et, dans un sens affaibli, font des textes différents. "
Stanley Fish, Is There a Text in this Class ? The Authority of Interpretive Communities, Harvard University Press, 1980.

Plusieurs textes sur l'enfance délinquante ont, au cours du XXe siècle, traduit de façon explicite l'idée selon laquelle la justice des mineurs est spécifique et que sa mise en oeuvre est différente de celle des majeurs. Toutefois, la permanence du phénomène a longtemps suscité des interrogations sur ce système et des doutes sur ses performances.

Aujourd'hui, il y a une volonté de mieux garantir l'efficacité et le sens de la réponse pénale tant pour les mineurs eux-mêmes que pour asseoir la légitimité de l'institution judiciaire. C'est pourquoi la portée des principes relatifs au droit pénal des mineurs a été récemment rappelée par le Conseil constitutionnel3 alors même que ce droit était dans le même temps modifié à de multiples reprises et que l'équilibre entre éducation et répression était, en conséquence, constamment remanié.

Une ultime réforme de l'ordonnance n° 45-174 du 2 février 1945 sur l'enfance délinquante est en cours d'élaboration. Elle sera nécessairement conduite à poser une série de questions sur la responsabilité du mineur et sur l'âge minimal en deçà duquel il n'y aurait aucune responsabilité pénale du mineur, sur l'éventail des mesures et sanctions éducatives et des peines, dont l'envergure a pour objectif manifeste de donner une réponse judiciaire adéquate en fonction des circonstances et de la personnalité du mineur.

L'idéal serait donc de pouvoir fonder la réponse à ces questions sur les données de la science. Le problème est que tous les spécialistes des sciences concernées constatent que la science ne permet pas de résoudre cette question car, si elle peut dire quelque chose du développement ou de la psychologie, elle ne peut rien dire du seuil à partir duquel ces données doivent recevoir une traduction pénale. C'est au politique (au sens large) qu'il appartient de faire ce choix en prenant en considération des données qui dépassent de beaucoup le champ de la science. Le point de vue de la psychologie pourrait, en revanche, être utile pour moduler le contenu et le détail des réponses qui sont apportées aux actes délinquants des mineurs. Mais, quelle que soit cette réponse, elle devra prendre en compte et la minorité qui se définit par l'inachèvement du développement et, en conséquence, la place de l'éducation et de la protection dans les réponses aux actes délinquants des mineurs.

Dans ce contexte, la place de la sanction et de la contrainte ont fait l'objet de débats très vifs qui ont conduit de nombreux auteurs à considérer qu'elles étaient incompatibles avec l'éducation, comme avec le soin, qui ne pouvaient jamais en bénéficier. Ce point de vue tend à se modifier depuis quelques années, tant dans le domaine de la pédagogie que dans celui de la psychiatrie. Sur la base de nombreux exemples cliniques et pédagogiques, on tend à considérer aujourd'hui que la sanction comme la contrainte peuvent être des outils de l'éducation comme du soin, le débat se portant plutôt sur les conditions permettant de rendre éducatifs ou soignants des dispositifs contraignants.

La relance de cette problématique par la réforme en cours incite aujourd'hui à relire l'ordonnance du 2 février 1945 relative à l'enfance délinquante en s'éloignant d'une interprétation légendaire qui, comme nous le verrons, avait, jusqu'à un certain point, effacé une part de sa fondation, de son origine juridique : la loi du 22 juillet 1912 sur les tribunaux pour enfants et adolescents et sur la liberté surveillée, et certains de ses fondements, particulièrement ceux qui rendaient présents la dimension de la contrainte dans la réponse judiciaire.

Cette lecture pourrait permettre de reconsidérer l'opposition entre la contrainte et l'éducation, lorsque la première apparaît tout à la fois comme une mise en cause de " principes humanistes " et comme un outil de la seconde. Elle pourrait également conduire à formuler nettement quelques positions théoriques permettant de préciser les contours de la controverse actuelle.

Le débat sur la place de la dimension clinique dans le droit pénal des mineurs

L'essentiel des débats concernant l'ordonnance du 2 février 1945 s'appuie sur l'idée constamment diffusée que son exposé des motifs " fait révolution en affirmant la nécessité que l'approche éducative remplace l'approche pénale ". Ce leitmotiv est pourtant relativisé par cet exposé des motifs lui-même qui considère que cette révolution est introduite en réalité dès le début du siècle. Le statut de l'enfance traduite en justice " a été fixé en France par la loi du 22 juillet 1912 [sur les tribunaux pour enfants et adolescents], qui a constitué à l'époque [...] l'étape la plus importante qu'ait jamais franchie le législateur pour se dégager des cadres traditionnels de notre droit ".

La loi du 22 juillet 1912 posait déjà le principe de spécialisation de la justice des mineurs et des juges des enfants, la primauté accordée à la dimension éducative, la nécessité de l'enquête relative au " caractère " du mineur concerné4.

De plus, cette loi de 1912 ne devait être remise en cause, selon l'exposé des motifs de l'ordonnance de 1945, que dans la mesure où il importe de tenir compte " des conceptions nouvelles qui se sont fait jour sur le plan psychologique et pédagogique [qui] ont révélé qu'il y avait dans une loi vieille de plus de trente ans des principes encore trop rigoristes qu'il conviendrait d'assouplir, des lacunes qu'il faudrait combler, des dispositions désuètes à abolir ".

En laissant souvent de côté ces deux points (le tournant représenté par la loi de 1912 et la limitation des motifs de l'ordonnance du 2 février 1945 à la nécessité de tenir compte des avancées des savoirs psychologiques et pédagogiques dans ce cadre), on a donc eu tendance à faire reposer sur la seule ordonnance de 1945 le primat donné à l'éducatif sur le pénal. On a également eu tendance à transformer ensuite ce primat en " primat de la clinique " ou en " primat du thérapeutique ", du fait de la place que l'exposé des motifs avait réservé aux " conceptions nouvelles sur le plan psychologique " et ceci bien que jamais l'exposé des motifs ou le texte de l'ordonnance n'évoquent ces concepts.

Ce qui va compter dans ce raisonnement, qui met au premier plan ces conceptions nouvelles tout en écartant la référence à la loi du 22 juillet 1912, est donc moins son déroulement que son aboutissement qui permet d'exhiber comme principe à l'oeuvre dans l'ordonnance, une justice " protectionnelle " considérée comme devant être une justice thérapeutique, pour reprendre les termes fréquemment utilisés et assez partagés par ceux qui, d'une façon ou d'une autre, travaillent en relation avec la justice des mineurs et la protection judiciaire de la jeunesse5.

L'ordonnance stricto sensu n'efface pourtant pas la sanction pénale puisqu'elle comporte plusieurs articles se rapportant à l'exercice de ces sanctions (incarcération comprise) dont elle se contente de préciser les conditions pour leur permettre de rester compatibles avec la finalité éducative dont l'ordonnance vient confirmer et renforcer l'importance. Contrairement à son exposé des motifs, l'ordonnance n'oppose donc pas la sanction pénale et la priorité éducative même si elle met en avant la seconde, sur le fondement de la loi de 1912, et qu'elle fait référence au plan psychologique et pédagogique dans la perspective d'un toilettage de " dispositions désuètes à abolir ".

Cette notoire mise en équivalence de l'ordonnance du 2 février 1945 et de la dimension clinique pose donc un problème dans la mesure où cette lecture néglige les autres aspects bien présents dans l'ordonnance et utilise la clinique comme ressort d'une interprétation qui en arrive à opposer radicalement sanction pénale et fonction éducative au nom de la modélisation de cette dernière sur un modèle thérapeutique. On peut s'interroger sur le point de savoir si une telle interprétation ne se fait pas aux dépens de la reconnaissance de l'éducatif qui, dans le domaine judiciaire ne peut être, par définition, qu'un éducatif contraint. En se référant à la clinique pour éviter cette référence à la contrainte qui est la spécificité même de l'éducatif judiciaire, cette lecture protectionnelle peine à accorder in fine à l'éducatif, la place centrale qu'il doit occuper dans la justice des mineurs.

À ceci s'ajoute que cette mise en équivalence se fonde sur une certaine conception de la clinique qu'elle considère comme unique en ignorant d'autres modèles pourtant tout aussi reconnus par les professionnels. La clinique qui est ainsi privilégiée est une clinique référée au modèle de la psychothérapie individuelle qui met en avant la demande et l'adhésion du sujet tandis que celle qui est négligée s'inspire plutôt de modèles de traitements institutionnels qui seraient beaucoup plus compatibles avec l'idée de contrainte comme celle de sanction dans la mesure où ces modèles donnent une place thérapeutique centrale aux réponses concrètes de l'environnement, notamment celles qui ne sont pas thérapeutiques en première instance. Il en résulte une radicalisation de l'opposition entre intériorité (atteignable par les cliniciens compétents seuls à même de décrypter la parole du sujet) et extériorité (entièrement marquée par une contrainte sociale a priori aliénante et en tous cas triviale). La clinique perd ainsi la fonction spécifique qui devrait être la sienne dans un dispositif éducatif : plutôt que de se servir des interactions éducatives pour mieux comprendre la dynamique interne des mineurs au travers de ce qu'ils en expriment dans l'environnement institutionnel, elle tend à réduire ces interactions à un pâle modèle de celles qui se mettent en place dans une psychothérapie individuelle.

Cette dérive est d'autant plus contestable, que ce qui, cliniquement, justifie le recours à des dispositifs institutionnels est précisément le fait que certains fonctionnements psychopathologiques (et notamment ceux dans lesquels domine le recours à l'agir) ne sont qu'exceptionnellement accessibles aux traitements psychothérapiques individuels. Les mêmes mécanismes psychiques qui les conduisent à désinvestir leur monde interne en passant à l'acte pour surinvestir leur environnement et à refuser les abords psychothérapiques qui exigent un investissement suffisant de ce même monde interne ; si bien que des adaptations thérapeutiques s'imposent pour permettre d'aborder par " le milieu " ou " l'environnement6 " les problématiques qu'ils ne peuvent plus contenir dans leur monde interne et qu'ils exportent donc dans leur environnement ; on est, pour ce faire, conduit à utiliser toutes les ressources du " milieu " et éventuellement son organisation en institution. Ces traitements institutionnels se fondent donc sur le fait que c'est le dispositif institutionnel dans son ensemble qui est thérapeutique et non telles ou telles de ses parties qui sont volontiers non soignantes en elles-mêmes. Ce sont donc les activités de base du quotidien comme les médiations plus formalisées (pédagogiques, artistiques, de " loisir ") qui constituent la base concrète de ces traitements bien que ces activités ne soient pas thérapeutiques en elles-mêmes. C'est sur cette base matérielle, qui relève plutôt de l'éducatif ou du pédagogique, que l'institution va développer sa fonction thérapeutique qui est donc la propriété émergente d'un système dont chacune des parties n'est pas en elle-même thérapeutique. Ce n'est donc ni la spécificité clinique d'un tel dispositif ni les actes thérapeutiques qui s'y déroulent, qui permettent à l'institution d'avoir un effet thérapeutique ; c'est sa capacité à donner sens à un dispositif qui reste fondamentalement social ou éducatif, y compris dans les institutions référées au sanitaire. Une telle perspective s'oppose donc à la fois à la réduction des institutions sociales en institutions thérapeutiques et à une conception qui fonderait cette réduction sur la fétichisation du modèle de la psychothérapie individuelle.

Si l'on s'attache au développement de la fonction thérapeutique d'un dispositif, il faut transformer ce dispositif de telle façon qu'il ait la possibilité d'utiliser les interactions qui résultent de l'inscription dans ce dispositif, pour pouvoir traiter le trouble de l'interaction entre le sujet et son environnement, c'est-à-dire son processus de subjectivation. Il importe donc que cette fonction de spécification clinique ne constitue pas le fondement principal de ce dispositif pour permettre au processus thérapeutique de germer au sein même de ce dispositif social, grâce à l'attention particulière que l'on porte aux dynamiques internes des sujets en présence, usagers ou professionnels, tel qu'elles résultent de leurs interactions sociales. Pour qu'un tel dispositif soit thérapeutique, il faut en somme qu'il mette en déséquilibre l'adéquation trop parfaite entre le trouble et la réponse que lui donne l'institution. Cette réponse doit ainsi viser à la fois à protéger le patient et à le laisser suffisamment exposé au monde pour induire une dynamique de changement. Il faut donc nuancer la summa divisio entre l'affirmation canonique selon laquelle le placement des fous, le fait de placer les fous dans des lieux spécifiques, a procédé d'une volonté de ségrégation et de mise en ordre, d'un " grand renfermement7 ", et le rappel qu'il a aussi procédé d'une volonté d'inclusion toujours croissante, issue des Lumières, qui a eu pour objectif d'humaniser la folie et donc de traiter ceux qui en sont atteints comme des sujets, transitoirement empêchés, qu'il convient de protéger et de traiter afin de leur permettre de reprendre leur place dans le concert citoyen dont ils n'ont jamais cessés d'être membres8.

S'attacher à éviter de donner une influence excessive à un registre " psy " trop exclusivement référé à un modèle cliniquement et socialement inadapté constituerait donc l'un des bénéfices latéraux qui pourra être tiré du renouvellement de l'approche du droit pénal des mineurs, s'il conduit à prendre en compte un modèle clinique plus compatible avec l'impératif éducatif central dans la justice des mineurs. Une telle évolution permettrait d'éviter la promotion exclusive du modèle de la psychothérapie individuelle qui, en dressant un écran derrière lequel peuvent se cacher des discours corporatistes ou identitaires, fait paradoxalement courir le risque d'évacuer le souci clinique au sein des dispositifs résolument sociaux et éducatifs de la justice des mineurs.

Le renouvellement du débat relatif à la prise en charge des mineurs délinquants

La clinique est centrée sur l'individu plus que sur le collectif. C'est ce qui a pu fonder une alliance objective entre les défenseurs d'un abord éducatif individualisé et ceux qui choisissent la clinique comme paradigme d'un tel abord. Le problème est que cette valorisation de la clinique individuelle comme modèle de cette défense de l'individualisation des approches a pour conséquence de faire de cette clinique le modèle a priori des approches thérapeutiques ou éducatives. Or cette forme d'approche peut s'avérer très problématique chez tous ceux pour qui l'individualité est trop fragile pour supporter ce type d'approche du fait de la faiblesse de leur assise narcissique et de l'estime qu'ils se portent à eux-mêmes, qui ne leur permet pas de prendre le risque d'une relation significative avec un autre ou ses attributs (son savoir, sa loi, etc.). Le risque est que leur incapacité à supporter ou à investir de telles approches individuelles n'aboutisse en réalité qu'à les laisser dépourvus de toute aide. Autrement dit, le modèle individualiste du soin ou de l'éducation lorsqu'il devient le modèle unique n'est adapté que pour les cas qui sont susceptibles d'en tirer profit c'est-à-dire ceux qui disposent de réserves narcissiques suffisantes. Ce n'est a priori pas le cas des adolescents difficiles dont les agir manifestent généralement l'intolérance aux liens dès lors que ceux-ci prennent un poids significatif.

La question est donc de savoir ce qu'on envisage avec ceux qui ne sont pas en état de supporter ce lien, ceux qui sont " allergiques " au lien individuel et sont plus que d'autres confrontés au dilemme que pour être soi il faut " se nourrir " des autres tout en s'en différenciant. Cette obligation est un paradoxe et non une contradiction si, et seulement si, le sujet s'est constitué des assises narcissiques suffisantes pour que ce dilemme reste paradoxal et ne vire pas en une contradiction où l'investissement de soi s'opposerait à l'investissement de l'autre9.

Dans le cas contraire, le paradoxe ne peut plus être tenu et l'opposition terme à terme remplace le paradoxe qui permettait la coexistence de ces termes en procédant à un changement de niveau. Le paradoxe conduit le jeune à opposer alors terme à terme investissement de soi et investissement de l'autre, l'investissement de l'autre prenant valeur d'hémorragie pour l'investissement de soi (i. e. opposition narcissico-objectale, en termes techniques).

On entre alors dans un conflit qui devient insoluble tout en imposant à l'évidence une résolution urgente. Ce qui a deux conséquences10 :

1. Tout objet (l'autre ou ses attributs, ce qu'il est susceptible d'incarner) qui devient significatif pour ces adolescents devient du même coup source d'une menace de dépendance que l'adolescent inverse en désir d'emprise qu'il lui attribue. L'objet perd ainsi toute fonction tierce au fur et à mesure de l'importance concrète qu'il prend pour le sujet et de la sollicitation qu'il fait de sa dépendance. Cette transformation de la valeur du tiers atteint tout ce qui vient de l'objet, tous ses attributs, qui sont conçus comme autant de manoeuvres pour augmenter son pouvoir d'emprise. Dans la mesure où c'est la fonction du tiers même qui se trouve ainsi attaquée, il n'y a aucune raison que la loi échappe à cette dérive : elle devient, elle aussi, un attribut de l'objet qui y fait appel. Elle est condamnée.

2. La deuxième conséquence réside dans le fait que, face à cette opposition narcissico-objectale, le sujet va, pour maintenir l'équilibre psychique de son moi, avoir recours de manière prévalente au surinvestissement de la réalité externe perceptive et motrice, sous la forme d'agir ou de conduite, pour contre-investir son monde interne défaillant.

La synthèse des deux conséquences précédentes se formule dans l'autre paradoxe selon lequel c'est précisément dans les cas où les agir sont les plus probables, c'est-à-dire les cas ou l'exercice des règlements et de la loi sont le plus couramment sollicités, que la fonction tierce de l'objet est la plus précarisée.

Autrement dit, c'est dans les cas où l'appel à la loi serait le plus utile que la loi court le plus de risque d'apparaître comme un des attributs de l'objet qui se charge de la rappeler, une arme pour servir le projet d'emprise qu'on prête à cet objet. Pour l'adolescent difficile, ce n'est donc pas un facteur limitant ou apaisant mais l'instrument d'un duel sans tiers possible, facteur d'une excitation exacerbée.

La loi participe alors à la relation d'emprise réciproque et à la nécessité de recourir à l'acte. N'échappant pas au processus de " détiercéification ", elle devient fondamentalement excitante en participant à une indifférenciation totalitaire qui livre le sujet à une posture d'impuissance d'autant plus insupportable qu'elle trouve fréquemment écho dans son histoire antérieure, réelle ou reconstruite.

Face à ce constat, que l'on peut faire si fréquemment, il faut trouver une autre voie. Cette autre voie se base sur le fait que contrairement à la loi, la " tiercéité " de la loi ne se décrète pas, que la tiercéité n'obéit pas à la loi mais est au contraire le prérequis de sa possible efficacité, puisqu'elle est seule à même de permettre à l'exercice de la loi de ne pas constituer une attaque supplémentaire contre la tiercéité elle-même.

Elle ne se décrète pas dans ces situations, elle se construit. C'est d'ailleurs une des tâches essentielles de nos institutions que de le faire, pas à pas, en s'appuyant sur les interactions du quotidien ou sur des médiations plus spécifiques (" le faire et être avec "), sur des activités où les encadrants sont bien présents même s'ils s'attachent à se faire aussi discrets que possible, à ne pas s'imposer trop lourdement dans la vie du sujet qui craint de dépendre d'eux.

C'est donc par un aménagement progressif de l'environnement soignant du patient que l'on va lui permettre de remettre en route les processus transitionnels et les illusions qu'ils autorisent. Cette logique transitionnelle est bien différente de celle de la loi car, plutôt que de faire le rappel explicite des droits et des devoirs de chacun dans une logique juridique ou même ontologique, qui exalte les différences entre soi et l'autre, elle s'attache à réduire la pertinence de cette question dans une propension à faire glisser à l'arrière-plan cette différence entre soi et l'autre. On peut ainsi ramener le paradoxe dans le flou de l'illusion qui le rend tolérable. Ceci permet au sujet de reprendre le risque d'investir l'objet comme tiers, dès lors que cet investissement ne s'oppose plus à la défense de son narcissisme. La loi peut alors retrouver la fonction différenciatrice qu'elle avait momentanément perdue. Des raisonnements analogues peuvent être tenus en ce qui concerne la transmission des savoirs ou des règles de vie ou de citoyenneté.

On peut bien sûr considérer également tout cela d'une façon sociologique et il ne faut absolument pas s'en priver, parce que ce sont deux lectures qui coexistent de la même situation. On peut trouver " un pont " chez le célèbre criminologue Maurice Cusson, qui pose que les " interactions injustes " sont un des ressorts essentiels de la délinquance. Sa lecture peut s'entendre du point de vue du clinicien au sens où ce sont des lacunes présentes dans les interactions précoces qui constituent une injustice et cette injustice a une conséquence au sens où elle a pu affaiblir le narcissisme à un point tel qu'il n'est plus possible pour les jeunes concernés de réinvestir des traces mnésiques avec l'autre. Puisque ce réinvestissement n'existe pas, qu'il y a une dissonance qui renvoie une image d'eux-mêmes atteinte, non investie, le rappel de ces mauvais souvenirs ne peut pas servir de preuve que l'autre n'est pas dangereux. Mais si vous n'avez pas de preuve que l'autre n'est pas dangereux et à partir du moment où vous n'avez pas d'assise narcissique qui vous permette de réinvestir des traces mnésiques positives, vous êtes en conséquence extrêmement exposé au pire et notamment à ce que toute relation tourne à ne pas tolérer l'autre. C'est ainsi que le point de vue clinique et sociologique converge autour d'un objet commun dont ils peuvent dire des choses non contradictoires comme dans ce rapprochement entre le souci des " interactions injustes " chez Cusson et le diagnostic de Winnicot qui explique que ce sont des sujets déprivés de quelque chose de positif lors des investissements précoces de la part des parents. À partir de là, leur existence va se passer à essayer de récupérer au-dehors ce dont le dehors les avait privé. C'est dans cette perspective d'ailleurs que Winnicot écrit : " Une fois le diagnostic établi (c'est-à-dire l'évaluation de la présence ou de l'absence d'éléments positifs dans l'environnement précoce et dans la relation entre l'enfant et son environnement), il faut alors décider de la marche à suivre. J'affirme (je m'exprime ici en tant que psychanalyste d'enfants) que la psychanalyse ne convient pas aux enfants déprivés. J'espère qu'elle pourra un jour compléter certaines prises en charge, mais, à l'heure actuelle, il ne serait pas judicieux d'envisager des psychothérapies individuelles. Notre préoccupation majeure doit être d'apporter à ces enfants l'un des substituts familiaux et aborde en conséquence les différents types de placement11.

Le renouvellement des débats relatifs à la responsabilité du mineur délinquant

La question de la responsabilité du mineur et de l'âge minimal en deçà duquel il n'y aurait aucune responsabilité pénale du mineur, appelle à s'interroger sur la maturité affective, psychologique et intellectuelle du mineur en fonction de son développement. Elle a varié largement selon les époques et les cultures, mais l'attitude contemporaine consiste à se demander si un enfant peut supporter les conséquences morales et psychologiques d'une responsabilité pénale qui lui serait attribuée, compte tenu de sa capacité de discernement et de compréhension. Par ailleurs, le Comité des droits de l'enfant a introduit la notion d'âge minimum de la responsabilité pénale " internationalement acceptable ". En réalité, il n'existe aucun élément précis issu de la production normative internationale et européenne sur cette question.

C'est dans ce contexte qu'a lieu l'examen des considérations pragmatiques qui mettent l'accent sur l'âge à partir duquel il paraît utile ou nécessaire de pouvoir compter sur une intervention pénale adaptée. Certes, le choix peut se nourrir de la prise en compte d'éléments théoriques et expérimentaux qui essaient d'éclairer le développement moral des adolescents dans la perspective de la réponse à la question du seuil. Cela dit, il n'existe aujourd'hui aucun critère décisif pour conduire à choisir un tel seuil12.

On considère que l'ordonnance du 2 février 1945 ne fixe pas d'âge limite à la responsabilité pénale. Cette affirmation, formellement exacte, mérite d'être reconsidérée à la lumière des nombreux écrits qui examinent cette ordonnance à partir de son exposé des motifs : celui-ci affirme en effet que tous les mineurs doivent être considérés comme irresponsables pénalement, par principe et indépendamment de l'évaluation de leurs capacités de discernement : " Désormais, tous les mineurs jusqu'à l'âge de dix-huit ans auxquels est imputée une infraction à la loi pénale [...] ne pourront faire l'objet que de mesures de protection, d'éducation ou de réforme, en vertu d'un régime d'irresponsabilité pénale qui n'est susceptible de dérogation qu'à titre exceptionnel et par décision motivée. "

Pour beaucoup de ces auteurs13, cette affirmation de principe est même l'apport majeur de cette ordonnance, ce qui la fonde et détermine les autres principes qu'elle affirme, notamment la primauté de l'éducatif sur le répressif. Il est vrai que cet exposé des motifs lie explicitement les deux affirmations en insistant sur le fait que la minorité se définit par l'inachèvement des processus éducatifs qui depuis l'enfance s'attachent à la transmission des valeurs et à la maturation psychologique.

On pourrait donc dire en résumé de ce premier point, qu'ainsi comprise, l'ordonnance n'a pas besoin de fixer d'âge limite à la responsabilité pénale des mineurs dans la mesure où elle la lie étroitement au statut de minorité, c'est-à-dire à la période où la primauté doit rester à l'éducatif car l'éducation reste à achever. C'est cet achèvement qui apparaît pédagogiquement et psychologiquement le plus adéquat pour lutter contre la récidive des actes de délinquance. Pour justifier l'affirmation de l'irresponsabilité pénale de principe des mineurs, l'ordonnance met donc bien en avant cet inachèvement et non le rapprochement conceptuel entre enfant en danger et enfant dangereux ; elle se fonde donc sur un argument qui est bien différent de celui qui s'est développé ensuite, notamment à partir de l'ordonnance du 23 décembre 1958 relative à la protection de l'enfance et de l'adolescence en danger, en donnant à cette opposition conceptuelle la place centrale qu'elle occupe aujourd'hui14.

Toutefois, l'affirmation par l'ordonnance de l'irresponsabilité pénale de principe des mineurs, n'empêche pas, y compris dans sa version originale, d'évoquer un certain nombre de réponses pénales qu'il convient d'apporter à leurs actes délinquants, en précisant les adaptations qu'il convient d'introduire pour tenir compte de leur âge et de la primauté de l'éducatif. Ainsi l'ordonnance n'exclue pas, parmi les mesures envisageables, l'incarcération dont elle précise les conditions (âge limite, modalités, circonstances, limites de durée, etc.). Cet aspect paraît négligé par ceux qui se limitent trop étroitement à son exposé des motifs. Il devrait pourtant conduire à considérer que, pour les rédacteurs de l'ordonnance, l'irresponsabilité pénale et la primauté de l'éducatif sur le répressif n'apparaissaient pas s'opposer radicalement à l'utilisation de réponses pénales de types répressifs (comme l'incarcération), dès lors que ces réponses se conformaient aux adaptations que cette même ordonnance prévoit. Cette lecture se trouve d'ailleurs confirmée par le fait que, dans la suite immédiate de sa promulgation, l'éducation surveillée a appliqué l'ordonnance en mettant en place des structures éducatives, des internats publics d'éducation surveillée (IPES), par exemple, dont le fonctionnement laisse une large place à la contrainte et à la sanction15. Si bien que l'on a pu dire plus tard que ce fonctionnement s'apparentait à celui des centres éducatifs fermés d'aujourd'hui (CEF) qui n'aurait au fond rien inventé16.

En résumé de ce point, on peut donc dire qu'on a progressivement assisté à une radicalisation de l'interprétation de l'ordonnance relative à la différenciation que celle-ci préconise entre éducation et répression. L'éducation d'aujourd'hui tend à se trouver de cette façon " expurgée " des dimensions de contrainte et de sanction, qui demeuraient pourtant très présentes dans les réponses préconisées par l'ordonnance dans sa forme de l'époque.

L'évolution du positionnement concernant le rapprochement entre enfants en danger et enfants dangereux et la radicalisation de la différence entre éducation et répression ont finalement grandement contribué aux changements qui ont conduit à la décision de réformer le système. L'évolution de la représentation des situations et des notions sur laquelle il se fonde a en effet transformé en contradictions et en oppositions difficilement réductibles ce qui était au départ conçu comme une ambiguïté créatrice sur laquelle se fondait l'ordonnance. En réalité, le seul moyen de concilier l'affirmation de l'irresponsabilité pénale des mineurs avec le fait qu'un texte pénal s'adresse à eux et précise les modalités de leur prise en charge pénale au titre des décisions pénales qu'il fonde est, en effet, de considérer qu'il s'agit davantage d'une atténuation de responsabilité, liée à leur immaturité et à l'inachèvement de leur éducation, que d'une irresponsabilité totale liée à l'illégitimité de principe de la mise en cause de mineurs en tant qu'auteurs... " alors qu'ils sont d'abord des victimes ". De même, l'affirmation de la différenciation entre éducation et répression n'est envisageable que si cette différenciation n'impose pas d'expurger l'éducation de tout recours à la contrainte qui fait partie de toute éducation. Toute autre position conduirait à considérer plus ou moins que, seuls d'entre tous les mineurs, ceux-là même qui relèvent du droit pénal seraient condamnés à une éducation qui devrait rester sans contrainte ni sanction pour pouvoir s'affirmer différente de la répression. C'est évidemment devenu aujourd'hui une position difficilement tenable. Il est par ailleurs abusif d'affirmer que la responsabilisation des mineurs et l'utilisation de sanctions ou de contraintes à leur égard s'opposent à leur éducation ou à leur traitement psychologique. Ce serait en effet ignorer que l'un et l'autre ne sont possibles que si l'on postule un minimum de responsabilité et de contenance chez le sujet concerné. Responsabilisation et contenance (assurée par le sujet lui-même lorsque le sujet a la possibilité de la prendre à sa charge ou par la contrainte externe lorsque le sujet n'a pas la liberté psychique de l'assurer) ne doivent donc pas être considérées comme des obstacles de principes à ces approches éducatives et thérapeutiques.

L'opposition entre répression et éducation, le rapprochement entre enfants en danger et enfants dangereux, ne sont donc compatibles avec l'impératif éducatif et la prise en compte de l'immaturité ou des troubles de personnalité du mineur, que si les deux restent flous et ambigus, pas trop pris au pied de la lettre. Dès lors que ces affirmations de principe se radicalisent dans les pensées ou se caricaturent dans l'action, elles deviennent des obstacles à ces approches. La clarification devient alors indispensable au nom même des principes affirmés par l'ordonnance concernant l'éducation et le traitement des mineurs. Ces arguments s'ajoutent aux raisons proprement juridiques qui ont pu également être apportées pour soutenir la révision17.

On peut considérer que l'introduction de mesures plus répressives et contraignantes dans le droit pénal des mineurs est un premier pas dans le sens de cette clarification dans la mesure où elle vient corriger les effets des évolutions conceptuelles évoquées ci-dessus par la création de mesures appropriées : les sanctions éducatives, la place accrue (inscrite par la législation dans le contenu des mesures pour mineurs) aux obligations de faire et de ne pas faire ainsi qu'aux peines conditionnelles, la création de centres éducatifs renforcés (CER), fermés (CEF), l'introduction significative des services éducatifs de la protection judiciaire de la jeunesse (PJJ) dans les établissements pénitentiaires, la création des établissements pour mineurs (EPM), véritable innovation dans le dispositif carcéral français et nouvelle étape des prises en charge spécialisées pour les mineurs conçue pour garantir une éducation optimale sous contrôle.

La réintroduction explicite de ces mesures au sein de l'arsenal pénal, proposé dans le cadre de l'ordonnance, marquait donc au fur et à mesure le constat que l'ambiguïté de cette dernière ne permettait plus de maintenir dans un équilibre dynamique les affirmations contradictoires qu'elle recouvrait à l'origine. Certes, chacune de ces mesures a donné lieu à la détermination d'un âge limite de leur application, mais la nécessité de clarification paraît devoir aller au-delà en se préoccupant de l'établissement d'un âge inférieur de " responsabilité pénale ", question de principe qui, comme nous l'avons vu plus haut, ne peut plus se satisfaire de la réponse ambiguë que lui donnait le texte de 1945.

Dans ce contexte de clarification, la détermination de cet âge limite est devenue l'enjeu d'un débat idéologique que certains aimeraient bien voir trancher par la science (psychologie du développement notamment). Il est demandé à cette dernière d'indiquer le seuil d'âge à partir duquel le mineur est suffisamment discernant pour avoir conscience du caractère délictueux de son acte transgressif.

Mais appuyer la responsabilité pénale sur la détermination d'une responsabilité psychologique pose plusieurs problèmes : la responsabilité psychologique correspond à un processus continu qui commence dès le plus jeune âge et se poursuit au-delà de la majorité. Sa définition est loin d'être univoque puisque l'on peut y inclure plusieurs processus :

==> des processus subjectifs (par exemple la reconnaissance de l'interdit qui est présente très précocement, puisqu'elle est déjà essentielle dans la " constitution de l'OEdipe " autour de 3 ans). C'est sur cette base que se fonde d'ailleurs l'idée des thérapies précoces qui reposent toutes sur l'idée de l'existence d'un noyau de subjectivité chez tout enfant, y compris dans les phases les plus précoces de son développement ;

==> des processus cognitifs (par exemple la reconnaissance du " bien " et du " mal " que l'on repère déjà chez les enfants de 5 à 7 ans). Certes, le raisonnement hypothético-déductif qui est, selon Piaget, la dernière phase du développement intellectuel (stade des opérations formelles) est plus tardif puisqu'il apparaît progressivement entre 12 et 16 ans chez le sujet sans retard intellectuel et le raisonnement fondé sur des valeurs abstraites intériorisées, tel que le respect de soi ou des normes sociales plus larges, prend parallèlement son essor (cf. les travaux de l'école de Kohlberg). Mais leur acquisition n'est pas une condition de l'acquisition du discernement entre " bien " et " mal ". C'est d'ailleurs la raison pour laquelle la limitation de l'accès à ces raisonnements n'est pas considérée comme un motif d'abolition de la responsabilité dans la justice pénale des majeurs, même si cette limitation peut être prise en compte comme facteur d'atténuation de la responsabilité. L'accès à ce mode de raisonnement intervient probablement davantage dans la prise en considération des modalités de réponses qui sont données à la transgression et de leurs effets attendus.

Néanmoins, il apparaît raisonnable de considérer qu'au-delà de la question de l'âge de responsabilité pénale, les données de la psychologie aient vocation à être prises en compte dans la détermination des modalités de la réponse pénale en fonction de l'âge du mineur transgresseur et de son niveau de développement. La psychologie ou la psychiatrie restent dans ce cadre un apport essentiel, au travers d'une expertise comparable à celle qui est proposée pour les adultes, pour permettre de déterminer l'abolition ou l'atténuation psychiatrique de la responsabilité pénale d'un sujet particulier, quel que soit l'âge auquel sera fixé le seuil de la responsabilité pénale de principe.

En résumé, la détermination d'un âge d'irresponsabilité pénale de principe est donc impossible à fonder en science. Cette détermination ne peut se fonder que sur d'autres considérations. Elles peuvent être politiques lorsque l'âge choisi est celui qui paraît le plus adéquat pour répondre aux attentes de l'électorat visé ou indiquer le positionnement du gouvernement concernant les questions de sécurité ; sociologiques lorsque le choix paraît le plus conforme aux représentations de la société concernée ; pragmatiques lorsque l'âge est celui à partir duquel il paraît utile ou nécessaire de pouvoir compter sur une intervention pénale adaptée. Les deux premiers ne relèvent en rien des points de vue psychiatrique ou psychologique qui peuvent, par contre, contribuer à l'examen des considérations du troisième registre.

De ce point de vue, il faut rappeler que la fixation d'un âge limite de responsabilité pénale aura certes pour effet de soustraire les mineurs de cet âge à toute sanction ou contrainte pénale. Mais, sans remettre en cause la nécessité de fixer un tel âge limite, qui, comme nous l'avons dit, relève de considérations politiques, il faut ajouter qu'une telle décision aura aussi pour conséquence d'interdire l'usage de ces réponses à ces mêmes mineurs. Ceci impose donc de devoir imaginer des dispositions législatives et des méthodes de prise en charge qui permettent de remplacer pour ces mineurs les réponses pénales lorsque le recours à la contrainte est néanmoins nécessaire. Il est en effet des cas où des mesures éducatives ou thérapeutiques ne peuvent être mises en place qu'au prix de l'obligation qu'impose une mesure pénale, notamment celles qui relèvent de mesures conditionnelles qui assortissent de conséquences l'inobservation de l'obligation18. Si l'on ne veut pas se priver et priver ces jeunes-là de cet apport utile, il importe donc de s'interroger sur l'âge à partir duquel de telles mesures peuvent être nécessaires ou utiles.

Du point de vue de la psychiatrie infanto-juvénile, toutes les données épidémiologiques disponibles font apparaître que la fréquentation spontanée des centres médico-psychologiques (CMP) diminue très significativement à partir de 13 ans tandis que l'on note, à partir de cet âge, un accroissement inversement proportionnel du recours aux urgences hospitalières pour troubles du comportement. Par ailleurs, de nombreuses données préliminaires à une enquête en cours sur le recours aux urgences en pédopsychiatrie font apparaître que ces tendances sont encore plus marquées et plus précoces chez les jeunes présentant des parcours sociaux difficiles et notamment ceux qui souffrent de carences et ont tendance à adopter des comportements violents. On peut considérer en conséquence que c'est dans cette population que la demande de soin est la plus difficile à obtenir spontanément et que les adaptations des dispositifs d'accueil sont les plus nécessaires pour tenter de l'améliorer. Nous ne disposons par contre d'aucuns éléments précis pour déterminer à partir de quel âge la contrainte, conditionnelle ou pas, permettrait d'améliorer significativement cet accès aux soins. En pratique psychiatrique habituelle, il est rare de constater la persistance d'un refus de soin irréductible chez un enfant de moins de 12 ans lorsque ses parents sont convaincus de la nécessité de ces soins et sont normalement actifs dans leur mise en place. La persistance du refus de l'enfant est beaucoup plus fréquente lorsque les parents sont réticents à la prise en charge thérapeutique, quelles que soient les raisons de cette réticence. L'expérience montre d'ailleurs que ces situations concernent plus particulièrement les familles les plus en difficulté, celles dans lesquelles il semble bien exister chez les enfants une prévalence accrue des troubles du comportement qui nécessiteraient le plus la conjonction d'abords éducatifs et médico-psychologiques19. Des expériences ponctuelles ont montré que ces situations pouvaient être notablement améliorées par la mobilisation familiale induite par la pénalisation des conduites transgressives du mineur, mais les données chiffrées manquent pour apprécier l'âge des mineurs qui pourraient être concernés par ces améliorations.

Quel que soit l'âge seuil qui sera retenu pour la responsabilité pénale des mineurs, il restera nécessaire de déterminer des âges seuils pour les différents types de mesures pénales prévues. Comme relevé plus haut, la détermination de ces âges seuils devra être établie en mettant en correspondance les modalités d'exercices de ces mesures et les données psychologiques disponibles. Ceci devrait avoir pour corollaire le maintien d'une possibilité d'adaptation des mesures pénales pour les jeunes majeurs de 18 à 21 ans (y compris en situation d'incarcération) lorsque les effets juridiques de leur accès à la majorité risquent de remettre en cause les avancées que permettent les réponses pénales adaptées mises en place durant leur minorité.

Cette conceptualisation tente simplement de renouer les fils en proposant une refondation des principes éducatifs à l'oeuvre dans les services en charge des mineurs délinquants. En postulant que c'est au fond l'interprétation consacrée de l'ordonnance qui est à l'origine de l'affaiblissement de la position de l'éducatif au sein de la justice des mineurs, elle appuie dorénavant la relance de l'éducatif sur la remise en cause des oppositions canoniques constamment répétées sur lesquelles l'ancienne lecture se fondait, à la manière d'un leitmotiv. En appuyant sa démonstration sur la critique de la position excessive prise par le modèle thérapeutique sous sa forme canonique, inspirée de la psychothérapie individuelle, elle fonde l'identité éducative sur la remise en cause de ce modèle utilisé pour défendre le modèle protectionnel exclusif conduisant à la valorisation excessive de l'adhésion du jeune que ce modèle oppose à la contrainte, accordant une place trop privilégiée au colloque singulier, au face-à-face, aux dépens du " faire avec ", conduisant en conséquence à focaliser l'intérêt éducatif sur la parole du jeune exprimant sa problématique personnelle plutôt que sur sa dynamique interne et son acte transgressif.

La solution proposée passe, en conséquence, par la réduction de la place du modèle de la psychothérapie individuelle et la prise en compte d'autres modèles cliniques entièrement compatibles avec la restauration d'une dimension éducative intégrant les impératifs de son positionnement judiciaire, son caractère contraint. C'est dans cet esprit que les prises en compte du débat et de son histoire et des ordres de réalité soulignés conduisent à une lecture renouvelée du droit pénal des mineurs et des modalités de leur prise en charge. Cette lecture tend à nous éloigner de l'interprétation traditionnelle et du modèle protectionnel, sans toutefois en rejeter tous les aspects. Dans cette lecture renouvelée, il s'agit donc surtout de " ré-intriquer " protection et répression, sans avoir besoin de renoncer à la clinique pour retrouver l'impératif éducatif. Le modèle de l'aide contrainte médiatisée ne s'oppose pas à la prise en compte du versant clinique de ces situations. Il associe au renforcement de l'impératif éducatif les conditions permettant d'adapter l'abord clinique à la réalité des phénomènes psychiques mobilisés par les troubles à expression sociale. Il s'attache à les réduire en les abordant par leurs deux versants judiciaires et psychopathologiques et évite, ce faisant, une rupture inutile avec une tradition clinique hautement valorisée chez ceux qui travaillent en relation avec la justice des mineurs.

Bibliographie

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  • Youf D., Introduction à la philosophie des droits de l'enfant, thèse de doctorat, Université de Caen, 1997.

(1) Pédopsychiatre attaché à la Direction de la protection judiciaire de la jeunesse (ministère de la Justice).

(2) Responsable du pôle Recherche à la Direction de la protection judiciaire de la jeunesse (ministère de la Justice).

(3) Cf. Conseil constitutionnel, Décision n° 2002-461 DC du 29 août 2002, relative à la Loi d'orientation et de programmation pour la justice.

(4) Cf. Loi du 22 juillet 1912 sur les tribunaux pour enfants et adolescents et sur la liberté surveillée : " Deux idées qui semblent devoir être les principes des lois futures sur l'enfance et qui, déjà admises par nos criminalistes, n'ont pas encore trouvé dans notre législation la place qu'elles méritent : 1 - L'enfant doit être jugé par des juges spéciaux et suivant des procédures spéciales ; 2 - l'enfant doit échapper au régime des courtes peines et être soumis à un traitement d'éducation plutôt qu'à un régime pénal. " (Exposé des motifs) " S'il paraît [...] que l'enfant est l'auteur d'un fait qualifié crime ou délit, il devra être procédé à une enquête sur la situation matérielle et morale de la famille, sur le caractère et les antécédents de l'enfant, sur les conditions dans lesquelles celui-ci a vécu et a été élevé, et sur les mesures propres à assurer son amendement. " (Art. 4.)

(5) Cf. D. Youf, " Éduquer et punir. L'évolution de la justice pénale des enfants ", Esprit, octobre 2006 ; " Éducation, clinique et sanction pénale dans la prise en charge des mineurs délinquants ", Dossier : Éduquer, soigner, châtier - Problématiques, La Lettre de l'enfance et de l'adolescence, n° 72, 2008/2.

(6) Cf. M. Botbol, T. Balkan, " États limites en institution : une psychothérapie par l'"environnement"", Psychothérapies, Médecine et Hygiène, vol. 26/2006, n° 1, p. 15-20.

(7) Cf. M. Foucault, Histoire de la folie à l'âge classique, 1961.

(8) Cf. G. Swain, M. Gauchet (collab.), La Pratique de l'esprit humain. L'institution asilaire et la révolution démocratique, Paris, Gallimard, 1980.

(9) Cf. P. Jeammet, " Réalité interne et réalité externe à l'adolescence ", Revue française de psychanalyse, 1980, n° 44, p. 481-521.

(10) M. Botbol, " Quelle loi pour faire tiers chez les adolescents "États limites" ", in actes de la 5e journée du congrès " Médecine et santé de l'adolescent ", Adolescents difficiles entre autorités et soins, Angers, 2003, p. 43-48.

(11) Cf. D. Winnicott, Déprivation et délinquance, Paris, Payot, 1994, coll. " Science de l'homme Payot ".

(12) Voir les travaux des successeurs de Piaget et Kohlberg et, par exemple : N. Eisenberg, et alii, " Prosocial Development in Adolescence: A Longitudinal Study ", Developmental Psychology, 1991, 27, 849-857.

(13) Voir D. Youf 2008, 2006, 1997.

(14) " Par ailleurs, les mineurs "dangereux" sont d'abord des mineurs en danger dont les premières victimes sont d'autres mineurs. " Cf. "Ordonnance de 45 : rendons justice aux mineurs ! ", Tribune d'Unicef France publiée dans, Le Monde, Unicef France, 15 avril 2008.

(15) Cf. J. Bourquin, " L'institution spéciale d'éducation surveillée : une création de 1952 pour les mineurs difficiles ", Revue d'histoire de l'enfance irrégulière, n° 1, 1998.

(16) Cf. Loi n° 2002-1138 du 9 septembre 2002 d'orientation et de programmation pour la justice.

(17) Cf. D. Youf, " Éduquer et punir. L'évolution de la justice pénale des enfants ", 2006, op. cit.

(18) Cf. N. Hazé, " Injonctions de soins et suivi sociojudiciaire ", in J.-L. Senon, G. Lopez, R. Cario et al., Psychocriminologie - Clinique, prise en charge, expertise, Paris, Dunod, 2008.

(19) Cf. M. Berger, Ces enfants qu'on sacrifie, Paris, Dunod, 2005.

Cahiers philosophiques, n°116, page 9 (12/2008)

Cahiers philosophiques - Une lecture renouvelée du droit pénal des mineurs