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Cahiers philosophiques

Dossier : la guerre

L'idée de guerre juste chez Grotius

Géraldine Lepan, maître de conférences à l'université Toulouse II-Le Mirail

Grotius, dans le Droit de la guerre et de la paix, vise à réduire en système la doctrine de la guerre juste, en unifiant les perspectives chrétienne et juridique qui l'ont précédé. Le droit a pour fonction d'endiguer la barbarie, en permettant une distinction rigoureuse entre les justes causes et les simples prétextes dont se prévalent les États pour entreprendre une guerre ; l'espoir de paix doit passer par une codification des usages et un perfectionnement des conventions entre les nations. Le droit naturel, unissant les hommes par-delà les barrières politiques, permet enfin de fonder la société du genre humain. On s'interrogera sur la pertinence renouvelée de cette interprétation de la guerre juste.

L'idée de guerre juste fait aujourd'hui l'objet d'un regain d'intérêt, contribuant à nuancer l'image d'un auteur tel que Grotius, auquel ont longtemps été attachés les épithètes peu glorieux que Rousseau et Kant lui avaient attribués : Grotius ne serait qu'un déplorable consolateur1, dont la doctrine ne consisterait qu'à justifier l'injustifiable, à fournir un alibi idéologique à des guerres au caractère essentiellement acquisitif. La notion de guerre juste serait incapable de jouer la moindre action régulatrice dans la conduite de la guerre ; pire, elle ne ferait que consacrer les droits du vainqueur, en aucun cas ceux d'un juste introuvable.

Par-delà le droit international classique qui avait neutralisé le critère de la guerre juste, on souligne de nouveau le "potentiel critique" indispensable de cette théorie2. En une époque marquée par le renouveau du droit des gens et l'éclatement du concept de guerre, on peut voir en Grotius l'initiateur d'une pensée pluraliste, à la fois le penseur du droit des gens, d'un droit naturel universel, le tenant de l'idée d'humanité et de société mondiale (et pas seulement internationale), le défenseur du droit d'ingérence.

Quels sont donc l'ambition de la théorie de la guerre juste, ses instruments et ses possibles effets pratiques ? Quelle est l'originalité du système de Grotius et peut-on en la matière invoquer une actualité de Grotius ?

Le Droit de la guerre et de la paix3 et la tradition de la guerre juste

La doctrine de la guerre juste se veut un instrument de discrimination entre les guerres visant à limiter le recours à la force et à modérer l'intensité des conflits. Elle représente d'abord une tentative de considérer la guerre comme une voie de droit. La guerre comme moyen en vue d'une fin qui est le rétablissement du droit et de la paix, ce rapport est déjà théorisé par Platon dans les Lois4, par Aristote dans les Politiques : "la guerre [doit être choisie] en vue de la paix5", comme le travail en vue du loisir et l'action en vue de la pensée. Ainsi saint Augustin pose-t-il que la guerre juste est un moyen d'obtenir la paix conçue comme tranquillité dans l'ordre. La guerre se justifie par la paix qu'elle doit instaurer ; la paix est la seule fin légitime de la guerre. La doctrine de la guerre juste pose ensuite que la guerre est un objet de droit, régi par des règles spécifiques : le droit est forme de la guerre6.

Tel est bien le cadre général dans lequel s'inscrit le Traité de Grotius, le premier à être entièrement consacré à la guerre et à la paix. Il faut montrer que l'usage de la force et le respect du droit sont compatibles, que l'on peut non seulement restreindre le recours à la force mais aussi réglementer son usage : "On ne doit entreprendre aucune guerre que pour maintenir ou poursuivre son droit ; ni la faire, quand on s'y est une fois engagé, qu'en se tenant dans les bornes de la justice et de la bonne foi.7"

Les critères de la guerre juste sont donc des critères de restriction et le jus belli comprend à la fois les raisons de recourir à la guerre (jus ad bellum), les objectifs recherchés ou les buts de la guerre et les moyens de la faire (jus in bello) : il faut codifier la conduite de la guerre, la fin de la guerre et la conclusion de la paix, pour être en mesure de distinguer actes de guerre et crimes de guerre. On ajouterait maintenant le jus post bellum, la justice d'après-guerre, qui pose les questions de la souveraineté nationale, de l'occupation ou encore de la redistribution des bénéfices.

Grotius puise dans les juristes et les théologiens du Moyen Âge et du XVIe siècle. Son originalité consiste à réduire en système l'idée de guerre juste, qui jusque-là se fondait sur le respect de plusieurs conditions hétérogènes, qui tiennent tout d'abord au jus ad bellum. Le premier critère invoqué est en effet souvent celui de l'autorité légitime : une guerre est juste quand elle est déclarée par l'autorité légitime, le prince ou l'État, le souverain seul possédant l'autorité nécessaire pour rétablir le droit et la justice. À partir des XIIIe et XIVe siècles, l'autorité de l'État se renforce. On tend à ne plus considérer comme guerre proprement dite que celle qui est menée par autorité publique, conformément à l'idée antique, et par-delà la conception médiévale qui reconnaissait à l'individu une bellandi potestas naturelle. Ayala, Vitoria, Gentili, déclarent que le droit de guerre est un critère décisif de l'État souverain et l'apanage exclusif de l'organe suprême. Le second critère est celui de la cause juste : on ne doit entreprendre de guerre que pour réparer et punir une injustice ou pour prévenir un mal plus grave, restaurer le statu quo ante, briser la capacité de nuisance de l'ennemi. L'idée de guerre juste se détache sur fond de necessitas : la guerre ne saurait être un simple instrument de la politique et de la raison d'État, mais seulement un ultime recours face à une injustice subie. Le critère du dernier recours signifie donc que la guerre ne peut être engagée qu'après épuisement des procédures de conciliation. Le principe de proportionnalité qu'une guerre juste doit être limitée et son objectif viser à remédier et corriger. Enfin l'intention droite qu'elle doit être menée dans l'intention de restaurer la paix, et non dans un esprit de haine ou d'ambition.

Pour le jus in bello, les principes de restriction consistent surtout dans les deux critères de discrimination entre civils et combattants et de proportionnalité des moyens8.

On le constate, un seul point commun, minimal, relie ces différents critères : envisager la guerre comme un ultime recours, face à un préjudice considérable, et seulement après épuisement des procédures d'arbitrage. De fait, la tradition de la guerre juste n'est pas unitaire, elle comprend des exigences ressortissant de différents ordres, qui s'enracinent pour certains dans la tradition chrétienne9, particulièrement les théologiens de la seconde scolastique (par exemple Vitoria), et pour d'autres dans le courant des jurisconsultes (Grotius cite Ayala, Gentili, Covarruvias). En partant d'un point de vue non pas théologique mais jusnaturaliste, le système de Grotius hiérarchise quant à lui ces diverses approches et juridicise la doctrine. Il met en avant la juste cause, qu'il subordonne à un système général de droits subjectifs, et il relègue à l'arrière-plan le critère de la compétence de guerre.

Mais il reconnaît l'existence d'une autre approche, formelle cette fois, de la guerre, fondée sur le droit volontaire, positif. Sa synthèse garde donc la trace de ces deux manières d'appréhender la guerre juste. La guerre est juste parce qu'elle respecte des caractères moraux (juste s'entend alors comme justice et équité), ou seulement des formes (juste comme justesse et adéquation formelle). La première approche repose sur un concept de justice fondé sur le droit naturel, la seconde sur un formalisme objectif inhérent au droit des gens qui se manifeste bien dans ce qui constitue peut-être l'aspect le plus novateur du Droit de la guerre et de la paix : la guerre publique, menée entre puissances publiques, peut être qualifiée de légitime à raison, non pas de la justice de sa cause, mais de son respect des formes, au sens où l'on parle de testament ou de mariage légitimes10. Elle doit pour cela remplir deux conditions, qui renouent avec le formalisme du droit romain11 : la souveraineté des parties en conflit et la déclaration de guerre dont la fonction consiste à certifier que la guerre est menée non en vertu d'une initiative privée, mais par autorité publique.

Selon l'idéal humaniste d'inspiration cicéronienne, Grotius veut constituer une science systématique du droit12, l'étude du droit des gens constituant "la partie de la jurisprudence la plus noble13". Or réduire la science du droit en système nécessite de procéder avec méthode14, et de distinguer soigneusement, selon la division aristotélicienne, "ce qui est établi par la volonté des hommes, d'avec ce qui est fondé sur la nature15". Consigner les règles en vigueur, en créer là où il y a des lacunes (par exemple pour les mers), restaurer certains usages, tels que les procédures d'arbitrage, inventorier, décrire et hiérarchiser ces règles tout en proposant une ligne de conduite claire vis-à-vis de certaines pratiques telles que les expéditions coloniales et les guerres de religion, tel est ainsi l'objectif pratique poursuivi par un auteur écrivant en situation d'urgence morale, comme le rappelle d'emblée le Discours préliminaire : "J'ai remarqué de tous côtés, dans le monde chrétien, une licence si effrénée par rapport à la guerre, que les nations les plus barbares en devraient rougir" ; l'Europe du premier quart du XVIIe siècle présente le spectacle d'une "barbarie horrible16". Le contexte historique est en effet celui des guerres de religion aux Pays-Bas, de la guerre de Trente Ans au moment de la rédaction du Droit de la guerre et de la paix, et des réflexions éthiques, religieuses et juridiques suscitées par la découverte du Nouveau Monde. D'un point de vue philosophique et religieux, sous l'effet notamment de la Réforme, domine une crise morale sceptique qui brouille les critères de distinction du juste et de l'injuste.

Le plan du DGP, fidèle au schéma d'exposition de la guerre juste17, se développe alors en trois livres. Il examine tout d'abord les rapports de la guerre et du droit : "S'il y a quelque guerre qui soit juste ?" et quels sont ceux qui ont le pouvoir de la mener. D'où la théorie de la souveraineté et de ses diverses modalités, appelée à fournir le critère de distinction entre guerres privées et guerres publiques, et à asseoir le devoir d'obéissance des sujets envers leurs gouvernants. Dans un deuxième temps, il passe en revue "Toutes les causes d'où peut naître une guerre". D'où la construction d'un système général de droits subjectifs et l'exposé des causes injustes et des prétextes. Enfin, la dernière partie explore le jus in bello par opposition au jus ad bellum du livre précédent : "Jusqu'où l'on peut porter les actes d'hostilité", "les diverses sortes de paix et [...] toutes les conventions qui se font pendant la guerre18", à savoir le droit de s'approprier ce qui appartient à l'ennemi, le droit de le tuer, les dégâts de guerre, le statut des prisonniers, la suspension des hostilités et les traités de paix.

Cette juridicisation de la guerre éloigne Grotius à la fois de la tradition théologique et des doctrines qui considèrent la guerre comme instrument de la politique. Ainsi Machiavel, dans le dernier chapitre du Prince, reprend-il la citation de Tite-Live pour qualifier la guerre juste d'un point de vue strictement politique, en termes non de droit et d'éthique, mais de logique de puissance : est juste la guerre qui est nécessaire à ceux qui la font, et saintes les armes lorsqu'il n'y a plus d'espoir qu'en elles. Il refuse d'établir un rapport de moyen à fin entre guerre et paix, de penser la guerre pour la paix, mais fait au contraire de la guerre, condition du genre humain, l'horizon de la paix19, ce qui justifie le développement d'un art de la guerre dans une optique réaliste. On connaît également la reprise et la transformation de ces thèses chez Hobbes qui lui aussi réduit la guerre à un pur rapport de puissance. La guerre équivaut au jus in omnia et au silence des lois. Le juste et l'injuste n'ont de sens que dans la cité20. Une guerre est juste quand elle est nécessaire, et ce peut être une guerre préventive motivée par la crainte et l'incertitude touchant les intentions d'autrui21. Ensuite, là où Machiavel invitait à ne pas confondre politique et droit, politique et morale, et cela en faveur de "la vérité effective de la chose politique", Grotius distingue à son tour la science politique empirique, fondée sur l'utile, et le droit, exprimant une nécessité morale. Mais son but est de subordonner la politique au droit, droit dont il souligne le caractère a priori : "Je puis protester de bonne foi que comme les mathématiciens, en examinant les figures, font abstraction des corps qu'elles modifient, j'ai aussi, en expliquant le droit, détourné mes pensées de tout fait particulier22."

Rapports de la guerre et du droit et définition de la guerre

La question essentielle étant de savoir "ce qu'est une guerre juste et ce qui est juste dans la guerre23", l'accent est mis sur la définition des conditions de la guerre24. L'objectif n'est donc pas de mettre la guerre hors-la-loi mais d'asseoir la conviction selon laquelle "la guerre a ses lois, aussi bien que la paix25", et qu'elle doit être régie par des restrictions d'ordre moral ou/et légal. Les termes dans lesquels le problème est exposé dans le Discours préliminaire justifient alors la qualification de doctrine "centriste" utilisée par M. Walzer26 : "Il a donc fallu s'éloigner également des deux extrémités pour désabuser et ceux qui croient qu'il n'y a rien ici d'innocent, et ceux qui s'imaginent que tout y est permis sans restriction27." Car une telle doctrine s'oppose d'une part au pacifisme - toute sorte de guerre est injuste et contraire aux préceptes chrétiens - qui fleurit dans les milieux humanistes et réformés, et d'autre part à l'idée que la guerre serait incompatible avec l'observation de toute sorte de droit, qu'elle serait toujours étrangère à la question du jugement moral. C'est dans la formulation de ce dilemme moral que prend place la référence à Carnéade, figure du scepticisme, constitué en adversaire du droit naturel28. Pour s'opposer à la réduction de la justice à l'utilité, et par là à l'ancienne doctrine romaine selon laquelle inter arma leges silent, il faut formuler les règles universelles d'"un droit commun à tous les peuples".

La définition de la guerre proposée par Grotius est délibérément très large et déjà anachronique de son temps, au vu des auteurs qui prenant acte de l'interdiction des guerres privées, soulignent le caractère essentiellement public des guerres au sens propre29. Elle est en effet "l'état de ceux qui tâchent de vider leurs différends par les voies de la force, considérés comme tels30". En fait, Grotius reprend Cicéron, qui définissait la guerre "une manière de vider les différends par les voies de la force". Mais il précise qu'elle est un "état", une situation globale étendue dans le temps, et non une action. Il faut donc distinguer la guerre comme ensemble des préparatifs et projets contre un ennemi, et les armes ou hostilités actuelles. Aucune implication normative dans cette définition, mais une volonté de présenter une sorte d'instrument de recherche qui englobe tous les rapports de force, et de les confronter ensuite aux critères du juste. Très significatif également, le fait que Grotius ne vise pas au premier chef la guerre entre États. Le Droit de la guerre et de la paix englobe les multiples rapports entre personnes de toutes conditions qui, à défaut de juge commun, ne peuvent s'en remettre qu'à l'usage de la force pour la défense de leurs droits31. Ce qui rassemble ces différentes situations est ou un vide juridique (guerre entre États), ou une défaillance des tribunaux particuliers (guerre entre particuliers), ces deux circonstances étant posées comme équivalentes. S'y ajoute le fait que l'État, tout comme l'individu, possède une compétence de guerre dans l'exacte mesure où l'un de ses droits subjectifs est lésé.

La guerre est vue comme le substitut d'une sanction juridique : "Aussi, autant il y a de sources de procès, autant il y a de causes de guerres : car là où les voies de la justice manquent là commence la voie des armes32." Qu'elle oppose entre eux des individus ou des États, elle est donc conçue comme une consecutio juris, la poursuite d'un droit par la force armée. Elle ne fait ainsi que réaliser sous une forme violente ce qu'une procédure judiciaire pacifique ne peut obtenir : "Démosthène a très bien dit, que l'on a recours à la guerre, quand on a à faire à des gens dont on ne peut tirer raison par les voies ordinaires de la justice [...] Mais afin que la guerre soit juste, il faut toujours y apporter autant de précautions et de ménagements, qu'en a un juge habile et intègre, dans les sentences qu'il prononce33."

Suivant cette acception, on ne peut justifier la guerre qu'en tant qu'elle fait office de réparation ou de punition. Considérée en fonction d'un droit à faire valoir, elle a le même but que la justice : le rétablissement d'un état dans lequel l'injustice est levée. La guerre juste apparaît alors comme l'exercice unilatéral d'une sanction à l'égard de l'auteur d'un délit. Les parties ont donc nécessairement un statut inégal : celui qui se prévaut de la juste cause agit en justicier ; la guerre de son adversaire est nécessairement injuste.

Le Droit de la guerre et de la paix répertorie de la sorte trois types de guerres : la guerre privée qui a lieu entre particuliers, la guerre publique qui oppose des personnes publiques, la guerre mixte entre l'autorité publique et des particuliers34. Conséquence importante de ces définitions, si la guerre n'est pas nécessairement une relation entre personnes souveraines, encore moins entre États souverains, le statut des belligérants importe assez peu, tout au moins dans le cas de la guerre juste, et le critère de la juste cause devient central.

Qu'est-ce qu'une juste cause de guerre ?

La conviction qui anime le Traité est qu'il existe un "droit commun à tous les peuples", en temps de guerre comme en temps de paix, indépendamment de la religion. L'objectif de Grotius est alors de distinguer les différentes sources d'obligation - droit naturel et droit volontaire35 d'abord -, et ensuite, au sein de ce dernier, droit des gens, droit civil, droit divin volontaire. Contre les guerres de religion entreprises pour la punition ou la conversion des hérétiques36, il importe en particulier de ne pas confondre ce qui est de droit naturel et ce qui résulte d'un commandement de Dieu, afin d'exclure tout motif de guerre qui se tirerait du seul droit divin positif. La guerre juste ne peut être confondue avec la guerre sainte.

Les rapports des États sont donc soumis à un droit non écrit qui réside dans "les lois que la nature enseigne, ou [dans celles] qui sont établies par le consentement des peuples37". Même si aucun juge commun, aucun droit écrit ne régissent les rapports entre États, il faut cependant admettre l'existence, et d'un droit naturel qui s'impose à la société humaine en général, et d'un droit des gens, positif, qui dépend de la volonté des peuples et qu'il faut renforcer.

Mais c'est dire que les relations entre États, soumis à des règles issues à la fois du droit naturel et du droit des gens, positif et arbitraire, connaissent un régime juridique bien plus complexe que celui qui lie les individus au sein d'une communauté civile. Il semble que les règles issues du droit naturel prédominent dans la détermination des causes de guerre ; celles du droit des gens dans plusieurs dispositions du jus in bello.

Grotius s'oppose à toute idée d'un État universel (religieux ou civil) qui embrasserait le genre humain, idée non seulement impossible mais non souhaitable. Il s'élève ainsi contre la république romaine qui a prétendu à un empire universel et contre Guillaume Postel, pour qui les grands États ont une mission civilisatrice à l'égard des peuples barbares sur lesquels ils sont chargés d'exercer un apostolat. Leur but serait d'unifier l'humanité morcelée sous l'égide d'une religion, d'un droit et d'un gouvernement communs, et leur projet de refondre le système international sous forme impérialiste.

Pour Grotius, il ne saurait en revanche être question de réduire les différences et de prétendre imposer à l'humanité un empire unique, qu'il soit temporel ou spirituel : une telle conception est taxée de "ridicule38". En effet, le droit de commander ne peut naître que du consentement de ceux qui y sont soumis. En application du principe thomiste, il faut dénier tout pouvoir temporel du pape sur les peuples nouvellement conquis39. Les guerres qui viseraient à instaurer un tel empire universel reposeraient donc sur des causes injustes.

La démarche de Grotius approfondit ici celle de Vitoria, qui soutenait déjà qu'il existe une seule cause légitime de guerre, l'injustice d'autrui : "Il est certain qu'il ne peut y avoir d'autre cause légitime de guerre, que quelque injure ou quelque injustice de la part de celui contre qui on prend les armes40." Mais dans la mesure où personne n'ose engager la guerre sans motif, il faut pouvoir distinguer avec certitude une juste cause d'un prétexte, tel que la recherche de gloire personnelle, le désir d'affaiblir un Prince ou État, la crainte de la puissance d'un voisin, la guerre d'anticipation41.

Ainsi, l'exposé des causes douteuses ou injustes permet d'en faire un instrument contre les guerres de religion et les prétentions à l'impérialisme. La guerre juste ne s'identifie pas à la croisade. Les droits dont se prévalent rois ou conquérants ne se tirent pas du droit naturel, ils peuvent être fondés sur une conception erronée de l'homme, du droit de découverte, du bien de l'humanité ou de la religion. Utilité, raison d'État, ambition ne sont pas des raisons justificatives de la guerre. Grotius partage avec Vitoria l'argument classique selon lequel la différence de religion n'est pas une juste cause de guerre, mais son originalité consiste à ne pas se contenter de dresser un catalogue des causes injustes et à montrer que la juste cause naît d'une atteinte à un droit subjectif. Reste alors à construire un système entier de droit matériel indiquant précisément les droits subjectifs propres à tout individu, dont la violation peut en conséquence donner lieu à une guerre juste.

Comment définir le droit naturel ?

Les principes qui révèlent les conditions d'une guerre juste sont essentiellement ceux du droit naturel et non ceux de la théologie révélée ou naturelle. Dans la continuité de saint Thomas et de l'école rationaliste du droit naturel, Grotius affirme l'autonomie de la loi naturelle et de l'ordre moral face à la volonté divine. Le droit naturel est indépendant de toute révélation ; il est autonome par ses fondements et son intelligibilité, et donc accessible directement à la raison humaine42. Comme le souligne une citation célèbre et très discutée, il est valide même dans l'hypothèse de l'inexistence de Dieu : "Tout ce que nous venons de dire [du DROIT NATUREL] aurait lieu en quelque manière, quand même on accorderait, ce qui ne se peut sans un crime horrible, qu'il n'y a point de Dieu, ou s'il y en a un, qu'il ne s'intéresse point aux choses humaines43." Il résulte ainsi de principes inhérents à la nature humaine : raison et sociabilité.

Le premier sens, large, désigne négativement tout ce qui n'est pas injuste, c'est-à-dire l'absence de tort fait à autrui, ou encore ce qui ne répugne pas à la nature du lien de société existant entre les hommes44. La règle générale dit que la justice "consiste uniquement à s'abstenir du bien d'autrui", "l'injustice ne consiste essentiellement qu'à violer les droits d'autrui".

Cette définition du droit naturel est essentiellement dirigée contre Carnéade qui critiquait la prétention stoïcienne à parler d'une justice universelle et réduisait le juste à l'utile. Grotius affirme ainsi d'emblée la sociabilité comme inclination à vivre avec ses semblables paisiblement et invoque l'appetitus societatis aux origines aristotélicienne et surtout stoïcienne, et il montre que l'utilité, loin de devoir lui être opposée, peut lui être associée : "La mère du droit naturel est la nature humaine elle-même, qui nous porterait à rechercher le commerce de nos semblables, quand même nous n'aurions besoin de rien [...] Tout ce qu'il y a, c'est que l'utilité accompagne le droit naturel : car l'auteur de la nature a voulu que chaque personne en particulier fût faible par elle-même, et dans l'indigence de plusieurs choses nécessaires pour vivre commodément, afin que nous fussions portés avec plus d'ardeur à entretenir la société45." La sociabilité se résume en deux principes : le soin apporté à la conservation de son existence, et l'interdiction de nuire délibérément. Le Jus naturae étant une prescription de la raison, il se prouve a priori :: "Le droit naturel consiste dans certains principes de la droite raison, qui nous font connaître qu'une action est moralement honnête ou déshonnête, selon la convenance ou la disconvenance nécessaire qu'elle a avec une nature raisonnable et sociable ; et par conséquent que Dieu qui est l'auteur de la nature, ordonne ou défend une telle action46." De la sociabilité, ou du soin de maintenir la société, se tirent donc les premières règles de justice caractérisées essentiellement par l'obligation négative de s'abstenir du bien d'autrui. Dans le Discours préliminaire, Grotius en déduit les principes du droit proprement dit : "Qu'il faut s'abstenir religieusement du bien d'autrui, et restituer ce que l'on peut en avoir entre les mains ou le profit qu'on en a tiré : Que l'on est obligé de tenir sa parole : Que l'on doit réparer le dommage causé par sa faute : Et que toute violation de ces règles mérite punition, même de la part des hommes47."

Ce premier sens n'oppose comme limite à l'action que celle de l'injuste48. S'y ajoute un second sens du terme droit, établi dans le livre I, le droit subjectif. Le droit se définit comme une faculté morale, une "qualité morale, attachée à la personne, en vertu de quoi on peut légitimement avoir ou faire certaines choses49". Le droit comme qualité morale, comme "faculté" est composé de trois éléments : le pouvoir (sur soi-même ou sur autrui), la propriété (pleine et entière ou imparfaite), la faculté d'exiger son dû. La justice s'entend alors comme fait de "rendre à chacun son dû50", "laisser aux autres ce qui leur appartient déjà, ou [...] s'acquitter envers eux de ce qu'ils peuvent exiger à la rigueur51", c'est-à-dire protéger la propriété privée, garantir le respect des contrats, obtenir aux propriétaires la restitution de leurs biens. La défense de ces droits subjectifs fournit le fil conducteur de la détermination des causes légitimes de guerre : la légitime défense ou droit de se défendre contre ceux qui nous veulent du mal, la revendication d'un bien ou recouvrement de ce qui nous appartient, la punition d'un crime, qui consiste à obtenir réparation d'un dommage injustement causé.

Par là, Grotius promeut une conception du droit défensive et limitative, les autres risquant toujours d'attenter à mes biens ou ma personne. Au droit naturel s'ajoute en effet le droit naturel relatif, i.e. qui s'applique aux institutions issues de la volonté humaine. Dès que la propriété des biens a été introduite, ça a été une règle même de nature, qu'on ne peut sans crime prendre à quelqu'un ce qui lui appartient en propre52. De même, la violation des conventions (promesses, contrats, traités publics) constitue un casus belli, puisque le devoir de tenir sa parole est une des quelques lois fondamentales dictées par la raison. L'institution du droit semble dès lors se réduire à la protection de la propriété privée, la société étant destinée à permettre à chacun de jouir paisiblement de ce qui lui appartient : "Il n'est donc pas contre la nature de la société humaine de penser et de travailler à son propre intérêt, pourvu qu'on le fasse sans blesser les droits d'autrui. Et par conséquent l'usage de la force n'est point injuste, tant qu'il ne donne aucune atteinte aux droits d'autrui53."

Le droit naturel n'est donc pas contraire à toute violence, mais seulement à celle qui est "contraire à la société, c'est-à-dire celle qui donne atteinte aux droits d'autrui54". Dans la discussion sur la guerre, Grotius privilégie en fait le droit de simple permission, le licere :; il privilégie les droits exclusifs par opposition au rectum, l'honnête, qui comprend le droit naturel et des qualités telles que l'humanitas, la caritas, la bonitas. Est juste ce qui implique une absence de conflit avec la nature sociable de l'homme.

Dans ce cas, le jus in bello découle directement du jus ad bellum. Sur le modèle du procès, l'État ou l'individu qui se prévaut de la juste cause agit en justicier et est seul pourvu d'un droit de guerre proportionné au préjudice subi. Ce droit unilatéral est régi par les principes de causalité et de proportionnalité : "Selon le droit de nature, on acquiert, par une guerre juste, autant de choses prises qu'il en faut pour égaler la valeur de ce qui nous est dû [...] ou pour châtier l'ennemi, en lui causant un dommage proportionné à la peine qu'il mérite55." Mais à la différence d'un tribunal, il n'y a pas d'instance supérieure pour juger de cette proportionnalité et Grotius semble craindre qu'un tel dispositif ne pousse l'État agressé à excéder les "bornes d'une juste punition" et à porter la guerre aux extrêmes56. Cette corrélation entre les formes de guerre et les formes de procès qui établit une proportion entre le mal commis et le mal enduré est très contestable57. Nul doute en tout cas qu'elle ne puisse prêter à une criminalisation de l'ennemi, déchu de ses droits, voire privé de son humanité, ce qui modifie radicalement la signification et la finalité de la guerre58.

Le jus gentium

Clairement distingué du droit naturel, le jus gentium est un droit consensuel et volontaire qui, à la différence du droit naturel connu a priori, est a posteriori et doit donc être prouvé "par la pratique perpétuelle et le témoignage des experts59". Reprenant l'argument du consensus omnium, Grotius justifie ainsi le fait qu'il s'appuie sur les auctorites : "Je me suis aussi servi pour prouver le droit naturel, de passages des philosophes, des historiens, des poètes, des orateurs60."

À la suite de Suarez, il affirme le caractère positif du droit des gens, prenant ainsi nettement position dans le grand débat qui existe depuis le droit romain au sujet de l'autonomie du jus gentium par rapport au droit naturel61. Jus naturale et jus gentium ont pour point commun de valoir tous deux pour tous les hommes, à la différence du droit civil. Mais le droit des gens se définit par l'accord du plus grand nombre à un moment donné et est à ce titre sujet à variations, c'est un ensemble de coutumes et d'usages en vigueur chez la plupart des peuples, qui crée obligation par la généralité de son application.

Dans le Droit de la guerre et de la paix, il est décrit comme fondé sur une espèce de convention tacite ou comme reposant sur la pratique ou la coutume. Il dépend de la volonté des peuples et n'est pas uniforme sur toute la terre. Les États, de leur commun consentement, ont accepté des lois qui tendent à leur utilité à tous : "C'est ce que l'on appelle droit des gens, lorsqu'on le distingue du droit naturel62."

Le jus gentium remplit ainsi la fonction du droit civil au sein, non pas d'une communauté d'individus, mais de la grande communauté formée par les nations au niveau de laquelle existe aussi un bien commun spécifique. Il répond à l'exigence d'étendre ses soins sur tout le genre humain : "S'il n'y a aucune communauté qui puisse subsister sans l'observation de quelque sorte de droit [...] à plus forte raison la société du genre humain, ou de plusieurs peuples, ne saurait-elle s'en passer63."

Ce droit est composé de conventions utilitaires : "Il n'est point d'État si bien pourvu et si bien muni, qui ne puisse quelquefois avoir besoin du secours des autres, ou pour le commerce, ou pour se mettre à couvert des insultes de plusieurs nations étrangères réunies contre lui. Aussi voyons-nous que les peuples et les rois les plus puissants cherchent à faire avec d'autres des traités et des alliances [...] 64." Mais ce droit des gens qui ouvre la voie à l'idée de conventions internationales reste encore chez Grotius fragmentaire65, et il est souvent moins un droit interétatique qu'un droit qui propose aux hommes des règles d'action lors des conflits66.

Car un cosmopolitisme d'origine stoïcienne, inspiré de Cicéron, imprègne ces pages. Il est significatif que Grotius se réfère le plus souvent à l'"humani generis societas67". L'homme est né pour la société, comprise à la manière des Stoïciens moins comme cité que comme société générale de l'humanité68. L'unité essentielle du genre humain est plus profonde que celle que sous-tend le droit des gens69. Il souligne l'existence de "la grande société de tous les hommes70", qui rejoint la conception, soutenue par Vitoria, d'une communauté universelle. Cette communauté fonde et surpasse celle des États et assoit le droit d'ingérence. L'existence sous-jacente et perpétuelle des normes issues du droit naturel et la communauté originelle qui continue à unir les hommes par-delà l'ordre issu de la volonté humaine, autorise les États, auxquels la compétence vindicative des individus a été transférée, à s'immiscer dans les affaires d'un autre État. La communauté naturelle qui existe entre les hommes leur permet en effet de se secourir mutuellement contre les injustices, et la guerre peut donc être envisagée non seulement pour défendre ses propres droits, mais encore pour maintenir ceux d'autrui. Chaque roi, chaque puissance souveraine, est donc chargé, outre du soin de sa propre conservation, de celui de la société humaine en général, et peut donc punir les injustices faites à d'autres sujets, "lorsqu'elles renferment une violation énorme du droit de la nature ou de celui des gens, envers qui que ce soit71". Un État qui en secourt un autre agit de manière plus juste et plus objective que s'il combattait pour sa propre cause. Car l'individu ou l'État possède par nature la compétence vindicative : "Le pouvoir de punir vient originairement du droit même de nature72."

Cette conception d'un droit des gens positif et sujet à variations, distinct du droit naturel, représente un point d'accord entre Grotius et Rousseau, d'autant plus notable que les successeurs de Grotius manifestent la volonté de ramener à une source unique ce qu'il avait distribué en deux régimes distincts. Pufendorf rejette ainsi toute idée de droit des gens volontaire et positif : il manque au droit des gens d'émaner de la "volonté d'un supérieur" introuvable dans les rapports entre nations73. Les principes reconnus par de nombreuses nations ne sont que le fruit du hasard. Dans cette critique se retrouve également Hobbes, lequel dénonce d'abord une confusion : plutôt que de parler de droit des gens, il faudrait parler de loi des gens, puisque seule une loi limite la liberté. Cette loi n'est de plus qu'une expression de la loi de nature, simplement rapportée aux usages des "États et des nations entières74". Elle se ramène en fait à une prescription de la raison, qui enjoint d'abandonner le droit naturel à faire tout ce qui apparaît comme nécessaire à sa conservation, à la condition que tous en fassent autant : "chacun doit s'efforcer à la paix", mais quand il ne peut l'obtenir, il a le droit d'employer "tous les secours et tous les avantages de la guerre" pour se défendre75. En l'absence de garanties réciproques, le droit naturel l'emporte sur la loi naturelle. Aussi les États restent-ils entre eux à l'état de nature car il est impensable qu'ils abandonnent tous leur souveraineté. La première loi de nature ne s'impose donc qu'à la "conscience des souverains" ; elle leur commande de chercher la paix tout en ne renonçant pas à se préparer à la guerre. L'intérêt bien compris des États est de travailler à la paix. Mais en l'absence de police et de tribunal internationaux, un traité de paix perpétuelle serait pure parole, chimère. "Les conventions, sans le glaive, ne sont que des paroles dénuées de la force d'assurer aux gens la moindre sécurité76", cette vérité qui s'applique aux rapports interindividuels exprime aussi l'état des relations internationales.

La critique opérée par Rousseau n'est pas si éloignée, malgré le point de convergence avec Grotius que nous avons souligné. Car là où Grotius met tous ses espoirs dans un renforcement des traités et encourage les nations à définir conventionnellement des principes dont la transgression mérite punition, Rousseau ironise sur leur impuissance. Les traités n'installent que des "trêves passagères77" ; le droit international est une chimère78. L'idée d'un contrat social international est absurde et même dangereuse79. Un tel droit s'avère incapable d'interdire et d'avoir un impact sur les comportements : "Quant à ce qu'on appelle communément le droit des gens, il est certain que, faute de sanction, ses lois ne sont que des chimères plus faibles encore que la loi de nature80."

Les traités, les conventions, les accords assortis de promesses, dans le développement desquels Grotius voyait les prémisses d'un futur droit de la paix ne sont finalement pour Rousseau que des trêves passagères, qui se font au bénéfice du vainqueur, non du juste. Chaque État ne reconnaît d'autre règle que son propre intérêt. On pourrait parler de définition grotienne du droit des gens, assortie d'un constat de type hobbesien : il n'y a pas de respect du droit sans contrainte ni sanction possible, c'est-à-dire au fond sans institution politique. Il n'y aurait de véritables traités qu'entre égaux : "Des alliances, des traités, la foi des hommes, tout cela peut lier le faible au fort, et ne lie jamais le fort au faible81." Les accords sont dès lors présentés comme des tactiques qui perpétuent l'instabilité et qui prolongent l'état de guerre par d'autres moyens : "L'objet de tout le mal qu'on fait à son ennemi par la guerre est de le forcer à souffrir qu'on lui en fasse encore plus par la paix82."

Dans ces conditions, le droit des gens ne peut se prolonger en un ensemble cohérent de règles ni susciter un accord commun. Il doit au contraire varier de nation à nation, prendre une forme régionale et variable, puisqu'il faut tenir compte du rapport d'inégalité qui caractérise les nations :

"Le droit naturel est le même pour tous les hommes, qui tous ont reçu de la nature une mesure commune, et des bornes qu'ils ne peuvent passer ; mais le droit des gens, tenant à des mesures d'institutions humaines et qui n'ont point de terme absolu, varie et doit varier de nation à nation. Les grands États en imposent aux petits et s'en font respecter ; cependant ils ont besoin d'eux, et plus besoin, peut-être, que les petits n'ont des grands. Il faut donc qu'ils leur cèdent quelque chose en équivalent de ce qu'ils en exigent. Les avantages pris en détail ne sont pas égaux, mais ils se compensent ; et de là naît le vrai droit des gens établi, non dans les livres, mais entre les hommes83."

Quant au droit naturel et à l'idée de société générale qui le sous-tend, ils sont l'objet d'une déconstruction. Loi de nature et pitié ont perdu toute force entre les États, uniquement dominés par l'amour-propre84. L'unité du genre humain, sur laquelle se fondent Grotius et les jusnaturalistes, qui invoquent la solidarité et même pour certains le droit d'intervention dans les États au nom du droit supérieur de l'humanité, n'est pas quelque chose de donné, c'est plutôt une fiction politique, une idée que nous tirons des sociétés particulières. Le politique est affaire de pluralité et de différenciation.

Pour Grotius, il y a primauté du lien d'humanité, prévalence du rapport originaire qui lie tout homme à son prochain sur les établissements humains, positifs, et cette primauté fonde le droit d'ingérence de l'État. Une telle position cède maintenant le pas devant l'affirmation d'une communauté naturelle d'États dotés d'une indépendance souveraine, dont la soumission à un ordre juridique international demeure problématique. Les cartes devraient-elles être alors redistribuées, et l'accusation d'utopie formulée à l'encontre de Rousseau par Kant, dans l'Idée d'une histoire universelle d'un point de vue cosmopolitique, ne s'appliquerait-elle qu'au seul Grotius ?

"La guerre publique formelle"

On peut en douter si l'on passe au deuxième type de guerre théorisé dans le Droit de la guerre et de la paix, la guerre régulière ou guerre dans les formes, qui obéit à une double condition, l'affrontement de belligérants souverains et la déclaration de guerre. À la conception de la guerre comme procès et sanction à l'égard d'un délinquant, se substitue celle de guerre régulière, mettant aux prises des États placés sur un pied d'égalité en vertu de leur indépendance souveraine, et sans référence à la situation juridique sous-jacente à leur conflit. La question de la juste cause est alors escamotée. Cette définition de la guerre est plus conforme à la position des jurisconsultes romains. Une législation particulière, issue du seul droit des gens, positif et arbitraire, reconnaît aux actes commis dans ces circonstances quelque "effet extérieur".

On a là la préfiguration de la théorie classique de Vattel, selon laquelle la notion de guerre juste relève du droit naturel, tandis que le droit volontaire, entérinant la pratique, présume que les guerres sont justes des deux côtés. Ce qui consacre le déclin du droit naturel, dont les obligations sont dépourvues de toute sanction autre que morale. La guerre solennelle souligne donc la fragilité du critère du juste.

Prenons l'exemple de l'objection classique adressée à la doctrine : une guerre peut-elle être juste des deux côtés ? Rousseau, par exemple, la développe dans les Observations, en réponse à l'idée alors répandue, reprise par le roi de Pologne, que les guerres se sont faites moins cruelles : "On voit de nos jours des guerres moins fréquentes, mais plus justes :; en quelque temps que ce soit, comment la guerre pourra-t-elle être plus juste dans l'un des partis, sans être plus injuste dans l'autre ? Je ne saurais concevoir cela85 !"

Or la réponse de Grotius à cette objection était triple. À considérer le mot juste dans sa signification particulière, materialiter, une guerre ne peut être juste des deux côtés car le droit ne peut exister qu'au profit d'une partie. Mais subjectivement, formaliter, elle peut l'être en ce sens qu'on peut la faire de part et d'autre de bonne foi. Enfin, si l'on entend par justice ce dont découlent des effets de droit, si donc l'on considère la guerre publique et dans les formes, la justice se rencontre des deux côtés86.

Or c'est bien cette dernière acception du juste qui va l'emporter, par exemple chez Pufendorf. Ce dernier conserve le critère de la guerre juste et considère que le droit de conquête n'est valide que lorsque la guerre est juste. Il reprend donc apparemment à son compte les distinctions opérées par Grotius. Mais il se focalise sur l'État, son indépendance et sa souveraineté, et souligne la "nature en quelque sorte contractuelle de la guerre87", liée à la reconnaissance de l'indépendance et de l'égalité des nations. S'esquisse par là l'idée que la guerre est un ultime moyen de trancher des différends, un prolongement de la politique. Dans ces conditions, deux États en conflit ne peuvent avoir un statut inégal, l'État qui combat pour une juste cause ne peut se poser en supérieur qui inflige des peines88. Pour le dire dans les termes de Grotius, c'est désormais essentiellement au vu de ses effets, et non plus de ses causes, que la guerre est considérée : guerre dans les formes, dite solennelle, et non plus guerre juste stricto sensu.

Cette définition de la guerre régulière modifie le jus in bello. Le statut des belligérants devient essentiel ; les effets de la guerre se déterminent indépendamment de la cause, uniquement en fonction du sort des armes. La guerre est dite juste de part et d'autre, l'adjectif ne désignant ici que la régularité formelle des effets, non la justice matérielle. Mais il en découle chez Grotius une conséquence inattendue, car le jus in bello devient ainsi pratiquement illimité : "Le droit des gens va ici plus loin. Car selon les règles de ce dernier droit, non seulement ceux qui ont pris les armes pour un juste sujet, mais encore tous ceux qui font la guerre dans les formes, acquièrent la propriété de ce qu'ils ont pris à l'ennemi, et cela sans règle ni mesure [...]89." Ce régime fondé sur le droit des gens abandonne la distinction combattants/non combattants. Du droit aux moyens nécessaires à la fin qu'on se fixe découle en effet le droit de maltraiter et de tuer les sujets ennemis, y compris les femmes, enfants, prisonniers et otages90. Ainsi se trouve fondée la remarque de Rousseau selon laquelle il définit non le statut du juste, mais celui du vainqueur. Quelle que soit en effet la justice de la cause mais pourvu qu'il mène une guerre publique, le vainqueur acquiert le droit de commander au peuple conquis et de s'emparer des biens de chacun de ses membres comme de ceux de tout le corps, pour réparer les dommages encourus.

Certes, les tempéraments, ou règles de modération appelant à amender les coutumes effectives des nations, réintroduisent, par-delà le domaine du droit proprement dit et la primauté des droits exclusifs, la charité comme culte véritable dû à Dieu, et les devoirs d'humanité. Ils réhabilitent le principe de proportionnalité et instituent une hiérarchie des responsabilités, innocents et non-combattants devant être épargnés91. Dès lors, le chapitre consacré à la modération dont on doit faire preuve à l'égard du peuple annexé ne remet pas en cause le droit de conquête, mais il l'attribue cependant au seul juste belligérant. Grotius fait remarquer que pour que cette acquisition soit légitime, elle doit répondre au degré de peine mérité par le crime des vaincus, ou encore être imposée par la nécessité92.

La guerre est un acte moralement indifférent qui ne connaît que des règles permissives. Droit naturel et droit des gens sont tous deux affectés d'une valeur minimale : le droit naturel ouvre un simple espace de licéité ; les règles du droit des gens, reflet d'une pratique effective, avalisent certaines conduites qui bénéficient d'une impunité toute terrestre. Il y a clivage entre les règles de la vraie justice qui obligent en conscience, et le droit extérieur ou de simple impunité sur lequel les différentes nations se sont entendues93.

Impunité de fait qui souligne, comme Hobbes l'a bien vu, la fragilité des lois morales et de l'appel à la conscience. Seule une modification de la conception de l'ennemi et de l'acte de guerre, accompagnée d'un dispositif vraiment contraignant et donc d'une réglementation positive, pourrait faire progresser l'humanisation des lois de la guerre.

Ce changement va s'opérer avec l'émergence de l'État comme personne morale. Ce dernier forme désormais le belligérant au sens propre et le rapport de guerre devient pure relation d'État à État. L'Hostis, ennemi public, se distingue de l'inimicus, ennemi privé. Les définitions rigoureuses données par Rousseau dans le quatrième chapitre du Contrat social illustrent ce tournant. La guerre pourrait, à la limite, se concevoir sans aucun échange de violence, puisque ce n'est pas aux individus, mais à la "convention publique", que l'on s'en prend. La guerre proprement dite n'a lieu qu'entre des êtres moraux ; on pourrait donc idéalement la faire "sans ôter la vie à personne" mais en attaquant ce qui soude la société adverse94.

Droit de conquête et esclavage

Derrière la volonté affichée par Grotius d'endiguer la barbarie par le droit, Rousseau dénonce une simple volonté de formaliser en occultant les horreurs de la guerre95, et débusque un sophiste à la solde des puissants : il "n'épargne rien pour dépouiller les peuples de tous leurs droits et pour en revêtir les rois avec tout l'art possible96".

Malgré les éléments progressistes que nous avons relevés, un tel jugement peut se vérifier sur deux points essentiels qui impliquent finalement une conception de la guerre comme acte d'appropriation d'un territoire, de ses ressources et même de ses hommes, et qui s'enracine dans une conception encore archaïque de la souveraineté et de l'État comme personne morale.

La puissance civile est celle qui décide en dernier ressort, sans supérieur97, en particulier religieux, et elle peut être confondue avec la relation despotique. S'opposant aux théories de la souveraineté du peuple et de son droit de résistance, en particulier aux monarchomaques, Grotius affirme le caractère illimité et absolu du pouvoir souverain, dont il faut nier qu'il soit toujours établi en faveur des gouvernés. Il s'élève ainsi contre "l'opinion de ceux qui prétendent que la puissance souveraine appartient toujours et sans exception au peuple98", puisqu'au contraire il faut dire qu'il est permis à un peuple de se dépouiller entièrement de la souveraineté et de se faire esclave99. Apparaît ainsi une confusion fréquente entre la souveraineté et la personne qui la représente : un roi peut entreprendre une guerre pour son propre compte et à ses frais, sans le concours de l'État, ses conquêtes lui étant alors personnellement acquises. Il y a analogie entre le dominium comme maîtrise sur les choses qui permet d'en disposer juridiquement et comporte de manière constitutive le droit d'aliéner, et la souveraineté. L'imperium est un dominium qui peut être acquis, transféré, partagé et même aliéné100. La souveraineté peut donc être acquise par droit de conquête, dans la limite exacte où la possédait son ancien propriétaire, roi ou peuple101.

Conséquence du double pacte, d'association puis de soumission, qui est à l'origine de la société et de l'établissement du gouvernement, la relation entre le peuple et son souverain n'est ni réciproque ni réversible. Le roi n'est pas lié à l'État par un lien de droit ; le peuple ne peut le contraindre au respect de ses engagements. Le prince est lié par le droit naturel, le droit divin, le droit des gens, mais pas par les lois civiles.

À l'exception des régimes usufructuaires, où le prince ne saurait changer la forme de la souveraineté sans que le peuple soit en droit de lui résister, l'analogie entre le pouvoir du maître sur ses esclaves, et celui du roi sur ses sujets est donc valide. C'est même à partir du droit d'esclavage que se justifie l'aliénation totale par le peuple de la souveraineté : "Il est permis à chaque homme en particulier de se rendre esclave de qui il veut [...] Pourquoi donc un peuple libre ne pourrait-il pas se soumettre à une ou plusieurs personnes, en sorte qu'il leur transférât entièrement le pouvoir de le gouverner, sans s'en réserver aucune partie102 ?" Un peuple peut donc être contraint de donner son consentement pour éviter la destruction, tout comme un prisonnier de guerre consent à devenir esclave pour échapper à une mort certaine. Il existe d'ailleurs des peuples qui savent mieux "obéir que commander103". Tout transfert de droit est valide s'il se fait par le moyen d'une convention. Ainsi s'explique la conclusion du chapitre consacré au droit de résistance, en référence à saint Paul : "On ne peut pas légitimement résister au souverain104." Les puissances doivent être regardées, du moins par les sujets, comme établies de Dieu même, l'ultime recours résidant dans la résistance passive105.

Ainsi, l'aliénation d'un bien n'est pas différente de l'aliénation de la liberté - propriété des choses et liberté des personnes, comme tout autre droit, étant susceptibles d'être transférées à autrui par le moyen d'un pacte. Ce qui vaut pour un individu vaut également pour une collectivité. Certes, les différents biens (vie, corps, liberté) ont pour point commun d'être protégés par l'obligation négative d'abstention d'autrui. Mais l'homme n'exerce cependant pas sur sa vie le même pouvoir qu'il exerce sur sa liberté : il n'est pas libre d'attenter à ses jours, tandis qu'il peut aliéner sa liberté106, s'en dépouiller par un contrat comme d'une chose qu'il possède en pleine propriété. La liberté n'est donc pas un droit que chacun, individu ou État "a naturellement et pour toujours107" ; elle entre au contraire, comme tout autre bien, "en commerce". De même qu'on peut réduire à un esclavage personnel chaque particulier du parti adverse, on peut aussi imposer à tout le corps de l'ennemi une sujétion ou purement civile ou purement despotique, ou qui tienne de l'une et de l'autre108.

Il ne répugne donc pas à la justice naturelle que des hommes deviennent esclaves par un fait humain, à la suite d'une convention ou d'un délit109. La soumission, individuelle ou collective, peut être le résultat de la victoire adverse, l'esclavage une conséquence du droit de la guerre. L'argument étymologique traditionnel est invoqué, qui pose l'alternative entre la mort ou la privation de la liberté. Grotius impute au droit des gens l'établissement d'une telle pratique qui a pour effet d'épargner les vaincus110. Les esclaves sont mis sur le même pied que les biens réels acquis pendant la guerre. Une convention est nécessaire, quelle qu'en soit la teneur, pour établir une autorité légitime, garante que le pouvoir, primitivement usurpé, n'est plus uniquement fondé sur la force mais légitimé. Mais dans les Tempéraments, Grotius rend hommage au christianisme d'avoir supprimé la pratique de l'esclavage et préconise lui-même à la place de cet usage l'échange des prisonniers. De fait, il n'est jamais certain que le juste belligérant l'emportera, et le ferait-il, qu'il n'acquerrait sur ses prisonniers qu'un droit purement extérieur : "Le droit qu'on a sur un prisonnier de guerre est tel qu'en un autre sens il renferme le plus souvent une véritable injustice ; ce n'est pas en effet un droit fondé sur l'équité naturelle, mais établi dans le seul but d'éviter un plus grand mal111."

Il reviendra à Montesquieu112 puis à Rousseau de souligner la spécificité de la liberté, irréductible à quelque bien que ce soit, qui invalide la servitude volontaire et le pacte de soumission forcée. Si la guerre n'est pas une relation d'homme à homme, elle ne donne pas au belligérant le droit de tuer son adversaire après qu'il a été réduit à l'impuissance et fait prisonnier. Le vainqueur n'ayant aucun droit sur la vie de ceux qu'il a soumis, il ne lui est pas permis de la leur faire acheter au prix de leur liberté. Il faut distinguer l'union, en une seule personne physique, de l'homme, du citoyen et du soldat.

Après Grotius, le sens même de la guerre se modifie pour devenir neutre. Vattel, dans le Traité sur le droit des gens ou principes de la loi naturelle (1758), affirme l'indépendance et l'égalité des États souverains, et condamne la théorie de la patrimonialité de l'État selon laquelle une nation peut constituer la propriété personnelle et aliénable du souverain. En mettant ainsi en avant la volonté indépendante de l'État souverain, il vide aussi le droit naturel de son contenu impératif. Le droit de l'État de s'autodéterminer, conséquence de sa liberté naturelle, ne peut souffrir aucune ingérence extérieure.

Cette évolution est préparée par l'analyse de la guerre dans les formes. Il n'y a de guerre qu'entre États ; la guerre suppose une parité juridique entre les belligérants ; elle est un droit reconnu à tous les États souverains. Du jus ad bellum, prédominant dans la doctrine de la guerre juste, l'accent se trouve alors mis sur le jus in bello, désormais réglementé pour lui-même. Cette évolution va de pair avec l'éclipse momentanée de l'idée de guerre juste, dont Rousseau, avant Kant, ridiculise les prétentions et met en cause le vernis idéologique, en annulant l'idée qu'une discrimination peut être opérée entre différents types de guerres, et que certaines d'entre elles peuvent être légitimées au motif qu'elles sont un moyen de restaurer un droit lésé et donc, au fond, d'assurer la paix et la sécurité futures. Il est absurde de prétendre justifier la guerre au nom de la paix et de l'identifier à une procédure pénale ou même judiciaire. Rousseau le montre dans une page du Discours sur l'économie politique, "il n'est pas impossible qu'une république bien gouvernée fasse une guerre injuste113". Le seul sens où la distinction peut encore prendre place est le cas de légitime défense et de la résistance à l'oppression. En revanche on peut affirmer que les guerres des républiques sont "plus cruelles" que celles des monarchies, "mais si la guerre des rois est modérée, c'est leur paix qui est terrible ; il vaut mieux être leur ennemi que leur sujet114". À une approche exclusivement juridique s'ajoute dès lors une approche politique et morale qui prend en compte les passions guerrières et promeut de nouvelles figures, celles du citoyen-soldat et de la nation en armes. À la problématique de la guerre juste ou injuste, se substitue celle de la paix véritable opposée au simulacre de paix qui renouvelle une problématique classique115. Dès lors, la question des régimes politiques ne peut plus être éludée, et la lutte contre la tyrannie ou pour les droits de l'homme peut être reposée à nouveaux frais.

Si actualité de Grotius il y a, elle ne s'explique donc qu'au prix d'une certaine distorsion rendue possible par l'évolution historique. La guerre juste, distincte de la guerre sainte, pose fermement que toutes les guerres ne se valent pas ; elle préserve ainsi la possibilité du jugement moral et ouvre un espace de discussion critique. Parce que la souveraineté est en crise et que la fonction de protection de l'État est mise en péril, on peut trouver, dans cette approche plurielle de la guerre, des éléments de réponse à la multiplication des formes de conflit qui échappent à la définition classique de la guerre comme confrontation violente entre États : guerres asymétriques, dépolitisation de l'adversaire et privatisation de la guerre, ré-inscription de cette dernière dans un horizon moral ou religieux que la perspective juridique semblait avoir dépassé. C'est aussi parce que le droit international fait la preuve de sa dramatique impuissance que le lien d'humanité, si prégnant dans la pensée de Grotius, se trouve fondé à légitimer un devoir d'ingérence et l'idée de responsabilité116, alimentant l'idée que nous devenons sensibles sur la terre entière117.


(1) Voir par exemple la conclusion de la Doctrine du droit, § 61. Kant souligne l'ambiguïté de codifier les lois de la guerre là où il faudrait tenter de la supprimer. Le droit des gens qui se contente de gérer le droit à la guerre doit être dépassé par un droit cosmopolitique.

(2) Voir par exemple M. Walzer, De la guerre et du terrorisme, Paris, Bayard, 2004, p. 44 : "La théorie de la guerre juste ne fait l'apologie d'aucune guerre en particulier, pas plus qu'elle ne consiste à bannir la guerre en soi. Elle est conçue pour favoriser un examen constant et une critique immanente." Voir aussi, du même auteur, Guerres justes et injustes, Paris, Belin, 1999 et, sous la direction de G. Andreani et P. Hassner, Justifier la guerre ? De l'humanitaire au contre-terrorisme, Paris, Presses de Sciences Po, 2005.

(3) Toutes les références sont à l'édition d'Amsterdam (1727), en 2 tomes, reproduite dans la "Bibliothèque de philosophie politique et juridique de Caen", Publications de l'Université de Caen, 1984. Désormais abrégé DGP. L'ouvrage de référence sur le DGP est celui de P. Haggenmacher, Grotius et la doctrine de la guerre juste, Paris, Puf, 1983.

(4) Voir Platon, Lois 628d : le but du législateur est la paix entre les hommes et une bienveillance mutuelle des sentiments. Il a pour tâche de légiférer sur les choses de la guerre en vue de la paix, plutôt que de régler ce qui concerne la paix en vue de la guerre. Voir aussi République, V, 471.

(5) Aristote, Politiques, VII, 14, Paris, Flammarion, 1990, coll. "GF", p. 497. En I, 8, 1256 b 25, l'expression de "guerre juste" est employée. Voir aussi VII, 2 et 3.

(6) "L'exhortation à la paix", à la fin du Droit de la guerre et de la paix (III, XXV, t. II, op. cit., p. 999), est fidèle à cette inspiration aristotélicienne et augustinienne.

(7) DGP, Discours préliminaire (désormais abrégé DP), XXVI, 17.

(8) Cette distinction entre le jus ad bellum et le jus in bello peut être considérée comme en germe dans Alcibiade, à partir de 108e : il faut distinguer entre le convenable (la manière de faire la guerre que règlent les généraux) et le mieux (la décision de faire la guerre, et contre qui, qui appartient au politique).

(9) Voir saint Augustin, Cité de Dieu, par exemple L. IV : il serait pire que les méchants dominent les justes au lieu que les justes soumettent les méchants et L. XIX : il est des occasions où "l'injustice de l'opposant" nous oblige à reconnaître "la nécessité de déclarer de justes guerres". On peut faire la guerre pour porter secours au-delà de sa propre communauté. De plus, la guerre peut avoir un caractère punitif : l'État a le droit non seulement de se défendre, mais de se venger.

(10) DGP, I, III, 4, 1, 113-114.

(11) Voir par exemple Cicéron dans les Devoirs, I, XI, 34, "Des conditions d'une guerre juste et d'une paix juste" (in Les Stoïciens, Paris, Gallimard, 1983, coll. "Bibliothèque de la Pléiade", p. 507-508) : "Une guerre n'est juste que si on la fait après avoir revendiqué son droit, ou si elle est annoncée d'avance ou déclarée."

(12) Voir le traité de la méthode en DP, XXXI, 21.

(13) DP, XXXIII, 21.

(14) DP, LVIII, 25.

(15) DP, XXXI, 21.

(16) DP, XXIX et XXX.

(17) Le De jure belli de Vitoria comprend ainsi trois moments. Le premier livre est consacré aux conditions de la guerre juste (au nombre de trois : l'autorité légitime, la cause juste, l'intention droite). Le deuxième aux incertitudes concernant la justice de la guerre. Le troisième à la conduite de la guerre.

(18) DP, 21.

(19) Voir par exemple Machiavel, Prince, XIV et XIX.

(20) Voir T. Hobbes, Léviathan, XIII, (éd. Sirey, 1994, p. 126). Voir aussi Spinoza, Traité politique, chap. 2, § 23 : le droit équivaut à la puissance.

(21) Voir T. Hobbes, Léviathan, XVVII, op. cit., p. 174.

(22) DP, LX, 35.

(23) I, I, 3.

(24) Voir I, I, 2, 3, 39.

(25) DP, XXVII, 19.

(26) Voir M. Walzer, De la guerre et du terrorisme, op. cit., p.  21.

(27) DP, XXX, 20.

(28) Voir DP, p. 3 et 12.

(29) Voir par exemple Gentili qui dans De jure belli libri tres (1612) la définit comme une lutte engagée entre des forces publiques selon des règles de droit.

(30) DGP, I, I, 2, 2, 38.

(31) I, I, 1, 38.

(32) II, I, 2, 206.

(33) DP, XXVI, 17.

(34) Voir III, VI in fine où les guerres civiles sont quasiment assimilées à celles où s'affrontent des pays étrangers.

(35) Le droit volontaire émane d'un commandement. Il se divise à son tour en droit humain (qui se développe selon trois branches : le droit civil émané de la puissance qui gouverne l'État ; le droit humain moins étendu que le civil ; enfin le droit des gens qui tire sa force de la volonté des peuples) et en droit divin.

(36) Voir DP, XLIV, 31 : la loi ancienne n'est pas le droit même de nature, quoique la volonté de Dieu ne soit jamais contraire au véritable droit de nature. Il ne faut pas confondre les droits de Dieu avec les droits des hommes les uns par rapport aux autres. La Loi de l'Évangile est plus stricte que le droit naturel. De plus, le droit divin volontaire peut n'avoir été révélé qu'à quelques-uns, tandis que le droit naturel est commun à tous les peuples, s'imposant par lui-même, indépendamment du dieu honoré. Voir II, XXII, 14, 4, t. 2, p. 669 : "Les évêques, considérés comme tels, n'ont aucun droit d'exercer sur les hommes une domination humaine."

(37) DP, XXVII, 17-18.

(38) II, XXII, 13, 1, t. 2, p. 667.

(39) Voir la Bulle pontificale de 1493 qui aboutit au partage du monde entre Espagne et Portugal. Grotius s'oppose à la Monarchie universelle de Dante et aux prétentions du Saint-Empire : voir II, XXII, 13, 2 et 3, t. 2, p. 667.

(40) II, I, 4, t. I, 205.

(41) Voir II, I, 17, t. I, 221 sur le refus de la guerre préventive comme de la guerre menée pour assurer sa propre sécurité. La religion naturelle entraîne l'interdiction de violenter quelqu'un pour fait de religion. Vouloir civiliser des nations barbares n'est qu'un prétexte à son ambition. Le raisonnement est fondé sur la liberté de conscience. Il est injuste "de prendre les armes contre un peuple pour le réduire sous son obéissance, comme étant d'un tel génie, qu'il lui convient d'avoir un maître [...] Mais, de cela seul qu'une chose est avantageuse à quelqu'un, il ne s'ensuit point qu'on puisse le contraindre à s'y soumettre. Quiconque a l'usage de la raison, doit avoir la liberté de choisir ce qu'il croit être avantageux ou désavantageux pour soi" (II, XXII, 12, t. 2, p. 666).

(42) Voir DP et I, I, 10, 5, t. I, p. 50-51.

(43) DP, XI, 10.

(44) DP, XLV, 28 et 29.

(45) DP, XVII, 12.

(46) I, I, 10, 1, t. I, 48-49.

(47) DP, VIII, 8.

(48) Voir I, II, 1, 3, t. I, p. 68.

(49) I, I, 4, 1, t. I, p. 41.

(50) Voir II, VII, 4, t. I, p. 325.

(51) DP, X, 9.

(52) I, I, 10, 4, 50.

(53) I, II, 1, 7, t. I, p. 70.

(54) I, II, 1, 6, t. I, p. 69.

(55) III, VI, 1, 2, 791.

(56) Voir II, XX, 40, 2, 614.

(57) Voir S. Pufendorf, Droit de la nature et des gens, édition de Bâle (1732), reproduite dans la "Bibliothèque de philosophie politique et juridique de Caen", Publications de l'Université de Caen, 1987, VIII, VI, 7, p. 460. Abrégé DNG.

(58) Voir le n° 2 d'Astérion (juillet 2004), "Barbarisation et humanisation de la guerre", introduction par J.-L. Fournel et I. Delpla. L'ennemi injuste ou religieux, dans les croisades par exemple, n'est pas stigmatisé comme barbare. Une telle identification commence au XVIe siècle. Dans "Droit, éthique et politique. Réflexion historique sur l'idée de guerre juste" (in Les Cahiers de Fontenay, sept. 1992, n° 67/68) Jean-François Kervégan montre bien en revanche l'inflation d'une telle problématique, à partir de la Révolution française, ce qui conduit à exclure de l'humanité l'ennemi injuste par nature et à affranchir les conflits de leurs limites et de leur logique rationnelle.

(59) DGP, I, I, 14, 5, 57.

(60) DP, XLI, 23. Mais plus loin (XLVIII, 31), il reconnaît à ces citations une valeur surtout esthétique. Ce qui lui vaudra le jugement du Contrat social, I, 3, 358 : "Mes principes ne sont pas ceux de Grotius ; ils ne sont pas fondés sur l'autorité des poètes."

(61) Cicéron par exemple les assimile l'un à l'autre, voir De officiis, III, V, 23.

(62) DP, XVIII, 12.

(63) DP, XXIV, 15. Cette citation révèle bien l'ambiguïté subsistante sur le lieu d'application du droit des gens, visant ou bien une société d'États, ou bien l'unité du genre humain fondée sur la nature humaine, rationnelle et sociale.

(64) DP, XXIII, 15.

(65) Voir II, XX, 44, 5, 620.

(66) Exemples : des prisonniers capturés dans une guerre injuste peuvent-ils en conscience s'évader ? Doit-on s'abstenir de prendre part à une guerre qu'on croit injuste ?

(67) Voir Cicéron, Les Devoirs, III, VI, op. cit., p. 595.

(68) Voir C. Larrère in Dictionnaire de philosophie politique, sous la dir. de P. Raynaud et S. Rials, Paris, Puf, 2003, "Grotius", p. 256.

(69) Voir ci-dessus le passage cité du DP, XXIV, 15.

(70) II, XX, 44, 5, 620.

(71) II, XX, § 40 et 44, p. 613 et 618. Voir aussi II, XXV, § 6, 696 : "Enfin, la seule liaison qu'il y a entre les hommes, par leur nature commune, qui forme la relation la plus étendue, suffit pour autoriser à secourir ceux qui sont injustement insultés."

(72) II, XX, 40, 4, 616.

(73) DNG, II, III, 23. La même critique est formulée par Barbeyrac : "Ce droit des gens positif et distinct du droit naturel est une pure chimère."

(74) T. Hobbes, De Cive, XIV, IV, "Le droit des gens et la loi naturelle sont une seule et même chose", et Léviathan, XXX, op. cit., p. 376-377.

(75) Voir Léviathan, XIV, op. cit., p. 129.

(76) Ibid., XVII, 173.

(77) J.-J. Rousseau, Extrait du Projet de paix perpétuelle, in OEuvres complètes, t. III, Paris, Gallimard, 1985, coll. "Bibliothèque de la Pléiade", p. 568.

(78) Ibid., p. 581.

(79) Jugement sur le Projet de paix, éd. cit., p. 599-600.

(80) "Que l'état de guerre naît de l'état social", éd. cit., p. 610. Voir la nouvelle édition de ces "Principes du droit de la guerre" effectuée par B. Bernardi et G. Silvestrini in Annales de la société J.-J. Rousseau, t. 46, 2005. Voir aussi Discours sur l'origine et les fondements de l'inégalité parmi les hommes, in OEuvres complètes, t. III, op. cit., p. 178 : le droit des gens se réduit à quelques "conventions tacites pour rendre le commerce possible".

(81) Projet de Constitution pour la Corse, éd. cit., p. 903. Voir également le fragment "Que l'état de guerre naît de l'état social", éd. cit., p. 606 : les traités de paix s'apparentent à une "guerre continuée" d'autant plus cruelle que "l'ennemi vaincu n'a plus le droit de se défendre".

(82) Guerre et état de guerre, ibid., p. 1901.

(83) Lettre à Malesherbes du 5 novembre 1760, Correspondance complète, in OEuvres complètes, t. VII, op. cit., L. 1152, p. 297.

(84) Voir Discours sur l'origine et les fondements de l'inégalité parmi les hommes, in OEuvres complètes, t. III, op. cit., p. 178.

(85) Observations de J.-J. Rousseau, sur la Réponse à son Discours, éd. cit., p. 54-55.

(86) Voir DGP, III, XXIII, 13, p. 680-681.

(87) Voir S. Pufendorf, Droit de la nature et des gens, éd. cit., VIII, VI, § 7 et 16. Voir aussi E. Kant, Doctrine du droit, § 56.

(88) Voir DNG, éd. cit., VIII, VI, 7, p. 460.

(89) DGP, III, VI, 2, 1, 793.

(90) III, IV, 8-14.

(91) Voir DGP, III, chap. X à XVI.

(92) Voir DGP, III, XV, 4, 1, 911 : "Une autre sorte de modération dans la victoire consiste à laisser aux rois ou aux peuples vaincus la souveraineté dont ils jouissaient." Voir aussi III, 7, 1, p. 913 et 9, 1, 915 : "Que si le vainqueur ne peut sans danger renoncer entièrement au droit de conquête, il y a alors un tempérament à prendre, c'est de laisser aux vaincus ou à leurs rois, quelque partie de la souveraineté."

(93) La distinction entre les deux types de justice est effectuée au L. III : il y a une différence entre la permission pleine, qui confère un droit véritable et rend l'acte entièrement licite et moralement irréprochable (non contraire au droit naturel, quoiqu'il ne représente pas la meilleure des solutions), et la permission imparfaite qui implique seulement la protection judiciaire. Tels sont les deux sens de licere : ou bien "ce qui est bon et juste à tous égards, quoiqu'on puisse faire quelque chose de plus louable" (III, IV, 2, 1, p. 767). Ou bien on dit d'une chose qu'elle est permise "non qu'elle puisse être faite innocemment et sans préjudice des règles du devoir, mais parce qu'elle est impunie parmi les hommes" (III, IV, 2, 2).

(94) Voir J.-J. Rousseau, Contrat social, I, 4 et "Que l'état de guerre naît de l'état social", in OEuvrescomplètes, t. III, op. cit., p. 608. Voir aussi M. Senellart, "La qualification de l'ennemi chez Emer de Vattel", in Astérion n° 2, juillet 2004 : telle est l'interprétation de Bluntschli, que les règles humanitaires n'ont pas procédé d'un appel à la morale, mais de l'étatisation de la guerre.

(95) "Que l'état de guerre naît de l'état social", in OEuvres complètes, t. III, op. cit., p. 608-609, où Rousseau dénonce les illusions pacifistes des moralistes et jurisconsultes.

(96) J.-J. Rousseau, Contrat social, II, 2, in OEuvres complètes, t. III, op. cit., p. 370.

(97) Un roi qui abuserait de ses prérogatives n'a aucun supérieur au-dessus de lui, DGP, I, III, 8, 15, p. 130.

(98) I, III, 8, 1, p. 121.

(99) I, III, 8, 15, p. 129-130. La souveraineté est toujours identique, mais la manière de la posséder peut varier. Elle peut être en pleine propriété, avec pouvoir d'en disposer à son gré, de la céder et de l'aliéner, comme il arrive quand un roi l'a acquise par droit de conquête, ou que le peuple s'est donné à lui sans réserve pour éviter un plus grand mal. Ou bien exister à titre d'usufruit, après conclusion d'un pacte aux termes duquel ses pouvoirs sont limités : voir I, III, 11, 1, p. 133-134 et III, VIII, 1, 3, p. 830-831.

(100) Voir II, VI, 1, 1, p. 314, sur l'aliénation de la souveraineté et des biens de la souveraineté, et II, IX, "En quel cas finissent le droit de souveraineté et celui de propriété." Barbeyrac s'oppose en revanche à cette réduction du pouvoir souverain au droit de propriété, voir I, III, 11, 1, n. 4, p. 134 et I, III, 8, 1, n. 1, p. 121.

(101) DGP, III, VIII, 1, 2, 829. A contrario, voir J. Locke, préambule du chap. 16 du 2nd Traité du gouvernement civil : "Il y a autant de différence entre la conquête et l'institution d'un gouvernement, qu'entre la démolition d'une maison et la construction d'une autre qui la remplace." De la conquête, on ne peut retirer ni droit de possession ni droit de souveraineté, tout au plus un pouvoir despotique.

(102) Voir I, III, 8, 2, p. 121-122 et I, IV, 4, 3, p. 177 : "Ce qu'on dit de la soumission qu'on doit aux maîtres, quelque rudes qu'ils soient, doit se rapporter aussi aux rois [...]"

(103) I, III, 8, 4, p. 123.

(104) I, IV, 4, 1, p. 174.

(105) I, IV, 1, 3, p. 170.

(106) Grotius renverse le rapport républicain entre la guerre et la paix sans justice, la "misérable paix" de Tacite. La vie est supérieure à la liberté : "La vie, qui est le fondement de tous les biens temporels, et qui nous fournit occasion de travailler à acquérir les biens éternels, vaut mieux que la liberté, soit que vous considériez l'une et l'autre dans une seule personne, ou dans un corps de peuple." (II, XXIV, 6, 3, p. 688.)

(107) II, XXII, 11, p. 666.

(108) III, VIII, 1, 1, p. 829.

(109) II, VII, 1, 1, p. 820.

(110) Voir III, VII, 5, 1, p. 822.

(111) III, VII, 6, 7, p. 825.

(112) Montesquieu, De l'esprit des lois, X, 3 (t. I, Paris, Flammarion, 1979, coll. "GF", p. 275) : "Il est clair que lorsque la conquête est faite, le conquérant n'a plus le droit de tuer, puisqu'il n'est plus dans le cas de la défense naturelle, et de sa propre conservation [...] Du droit de tuer dans la conquête, les politiques ont tiré le droit de réduire en servitude : mais la conséquence est aussi mal fondée que le principe." Sur la fausse alternative entre la mort et la privation de liberté, voir aussi J.-J. Rousseau, Contrat social, I, 4, in OEuvres complètes, t. III, op. cit., p. 356-358.

(113) Ibid., p. 246.

(114) J.-J. Rousseau, Émile, in OEuvres complètes, t. IV, op. cit., p. 258.

(115) Voir par exemple Spinoza, Traité politique, chap. V, § 4 : "La paix, en effet, n'est pas la simple absence de guerre [...]. Une cité [...] où la paix est un effet de l'inertie des sujets conduits comme un troupeau, et formés uniquement à la servitude, mérite le nom de servitude plutôt que celui de Cité."

(116) Voir par exemple Bertrand Badie, "Vers la responsabilité cosmopolitique ?", in Les Temps modernes, sept.-oct.-nov. 2000, n° 610.

(117) Voir J.-J. Rousseau, Émile, in OEuvres complètes, op. cit., p. 307 : "Chacun s'étend, pour ainsi dire, sur la terre entière et devient sensible sur cette grande surface" et Lettre à C. de Beaumont, ibid., p. 937 : "l'univers entier" devient "nécessaire à chaque homme".

Cahiers philosophiques, n°110, page 9 (06/2007)

Cahiers philosophiques - L'idée de guerre juste chez Grotius